第一章 权利生态 宪法、国家和公民(4)

的伟大之处了。

但是,法律和“法律理论”变得越来越没有逻辑了,成为一堆越积越厚的乱麻,说不定哪一天奥斯卡的大剃刀又有用武之地了。说得难听一点,这个奥吉亚斯牛圈真的该打扫打扫了。

潜法律与法治。一日与友人小酌,席间聊起地震募捐之事。某校校长和书记各捐5000元,副校长、副书记4500元,其余按职类推,不得僭越。某教授很有爱心,欲捐10000元,后来想想绝对不能超过校长,于是捐了4900元。这使我想起一个近年来汉语中崛起的一个新词汇:潜规则。因为不知其确切含义遂百度一下,结果吓了一跳:竟有9850000个网页言及此词,相信新编的《汉语大词典》必将其收录。

没有查到潜规则的学术定义,总结一下“网间”的诸种说法,潜规则大意是指私下认同的、违反法律和正义的、依靠社会自发反应得到遵守的规则。上面的例子就是一个潜规则,谁也没有宣布它的存在;但是如果违反它,周围的人将认为你傻,领导将在心里不悦,甚至认为你故意捣蛋。这一潜规则与捐款的正义要求不符,但是大部分人特别是官场上混的人都默默地遵守它,否则没准哪天吃了苦头都不知道。其他的潜规则多了去了,最有名的大概是娱乐圈中的那些潜规则。官场的潜规则更是五花八门,我找到一个“二十条版本”,罗列于后:办事得花钱;办不了的不要退钱;报喜不报忧;出了问题内部消化;捂不住了丢车保帅;领导的意见不能提;领导的看法是最大的看法;领导身边的人相当于领导;个人风头出不得;好处不能独吞;棘手的事就拖;前任的事不管;少作主多请示;多开会造声势;违规的事集体拍板;不要站错队;宁可用庸才;吃喝不犯法;车子是身价;运动来了要重视,运动过了就没事。

潜规则现在已经是当代中国社会的重要现象,我以为值得社会学家认识研究。法律呢?法律有没有“潜”的东西呢?这一问还真的问出了问题:中国的潜法律大大的有啊!

我得给潜法律下个定义:潜法律是指违反正义与现行法律的、事实上成为官方办事依据的、非公开的、依靠官场内部规则得到遵守的“法律”。潜法律的形式在中国多得很,简单列举如下:非公开的红头文件、实权者的讲话、上级的电话、法院内部的“座谈会纪要”、法院内部会议上领导的发言甚至是重要领导的一个眼色等等。

潜法律的特点主要有:(1)非公开性。那些本身以非公开形式出现的潜法律 老百姓无权看的内部文件、内部讲话、私密的电话等等 自不必说,即便是公开在媒体上出现的潜法律 领导的重要讲话等等 它其实也是非公开的,因为它没有明确自己的“法源”地位,只是一篇文章或者消息,它的规则内涵是要细心体会的,因此作为“法律”它是非公开的。(2)违法性。即它与现行法律是不一致的,正因为不一致,拿不上台面,所以私下说,或者不明说。它的违法性包括两方面:一是实体内容本身违反现行法律,二是它的“法形式”不合法。拿富勒的话来说就是,它在内在道德与外在道德两方面都是非道德的。(3)实效性。指它实实在在起到调整社会关系的作用,它是有实效的。这与法律不同,法律可以是“摆设”,但是潜法律绝对不会是摆设,如果违反,必将有严重的后果,否则就不是潜法律。(4)权力性。这是指潜法律实效的取得不是源自上位阶法律,它是由权力保障的,违反它的反应也是权力非依法律擅自作出的。(5)反应的不确定性。与法律不同,潜法律的后果是权力自由裁量的,主要是剥夺未来的可预期利益 升迁,严重的可能剥夺法律权利 炒你的鱿鱼。(6)后果的不可救济性。由于此种后果是权力直接作用的,而且在形式上是“法律外”的,更有些是你自己都不知道的(例如,在人事档案里加上一条“此人不可用”之类),所以也就无从救济。

潜法律与潜规则不同,潜规则是“潜在的

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