法治的局限 信春鹰
中国法学界，特别是法理学界，对于罗伯托·昂格尔的名字并不陌生。这位巴西人能够在28岁时当上哈佛大学法学院的著名教授，不仅仅是由于他渊博的学识。他对西方，特别是美国法治模式深刻的批判精神，更引人注目。这位批判法学的代表人物，把美国的法治称为不同政治势力的“角斗场”，与我们所理解的“法律是阶级斗争的工具”十分相似。他就像一位技艺高超的外科医生，用犀利的工具把西方特别是美国法治的层层顶纱剥掉，将其实质和病灶展现出来。哈佛大学法学院是美国法学教育的重镇，它每年都向美国的立法、司法和政府行政部门输送大量的“新鲜血液”。有这样一位“解构大师”为将要成为美国法治大厦的栋梁之材的哈佛毕业生洗脑，真不是我们中国人的思维能够理解的。
《现代社会中的法律》是他诸多著作中的一本。我对此书情有独钟。一个原因是，我喜欢他对西方法治形成的表述方式。在他的笔下，法治是被作为社会组织的一种模式来研究的。昂格尔认为，法治的形成不是主观塑造的结果，而是历史和文化演进的结果，它不仅同一个社会中人们所熟悉的社会规范方式有关，也同民族的思维习惯有关。我也喜欢他在论述西方法治形成过程时与中国历史的比较。我认为，他陈述中国历史和文化的时候，更多地把它作为一种与西方平等的文明，一种生活方式，一种社会组织模式。
而不是像有些西方学者那样，把它作为“它者”和批判的对象，以此衬托出西方文明的优越。尽管我知道西方的法治不是有目的地“建设”的，也想象不出当时的政治权威如何能够在法治形成和发展的过程中以中国社会的组织方式作为参照物，但是我相信，人类文明是在互相学习中不断完善的。正如我们现在不但要学习、借鉴，而且要移植其他国家的法律，也要警惕和避免其他国家的历史教训一样。
依昂格尔的看法，导致古代中国建立统一帝国的各种因素与导致西方建立民族国家的那些因素多有相同；但是中国未能形成一个法治国家，而是一个典型的“非法治”国家。这不是因为中国没有法律。恰恰相反，中国是最早制定成文法的国家。中国古代的法律具有这样一些特点，首先，法律的意志性完全排斥了社会规范内在的共识和凝聚力。统治者用法律创造社会秩序，同时也破坏社会自身的活力与和谐。其次，法律完全成为“公共”质的，即由政府制定。社会的规范体系成为等级制的结构。第三，法律完全由政府垄断，其他任何独立于政府之外的社会团体均无权以其他的规则与其分庭抗礼。最后，中国古代的法律没有自治性。政策和法律之间从来就没有明确的区分，行政和司法也是如此。执行法律机关和维持秩序、实施政策的机关往往是一回事。所以，他认为，因为奠定西方法治国家基石的那些因素在中国古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作为一种“新型的规范秩序”在西方形成了，而中国却沿着另外的一条道路走了下去。
昂格尔没有评论中国和西方社会组织形式和规范秩序的优劣。他可能不知道因为中国走了另外的道路而被现代历史所排斥的痛苦经历和中国人为了实现法治国家而付出的艰辛。自近代以来，中国的仁人志士，苦于中国的落后挨打，四处寻找救国良方。
他们得出的结论是：中国之所以落后是因为中国没有建立现代的政治和法律制度，没有“法治”，不能为社会的变革和进步提供支持条件，所以，经济不兴，政治腐败，百姓疾苦没有申诉之门，故社会矛盾常常激化，战乱频繁。而每一次政权的更迭，都产生出新的专制。所以，从清末的“变法维新”到孙中山先生的“五权宪法”，到“五四运动”提倡的“民主和科学”，对中华民族负有责任心的先辈们始终把建设一个法治国家作为追求的目标。在“救亡图存”的背景下，中国人是把“法治”当作救命良方来追求的。“法治”被当作西方文明的组成部分，法律学者和改革家们经常把西方的法治和中国传统的人治相比较，把西方的文明和富裕与法治联系起来，而把中国的落后和贫穷与人治联系起来，愈发使中国人自惭形秽。共产党领导的中国革命胜利以后，中国人对西方列强的仇恨中也包含着对于它们的法治的怨恨，因为大多数中国人是通过西方在中国的“治外法权”感受西方列强的法治的。所以，在相当长的时间里，“法治”与“资本主义制度”等同，即使是为了与西方的制度相区别，中国也不能接受“法治”的理论和主张。
