法律探讨
｜如何终结强奸迷思：评《南方周末》记者涉嫌强奸女实习生案
《南方周末》记者成某涉嫌强奸女实习生，日前已被警方刑事拘〖。
在司法机关最终结论出来之前，不宜给成某贴上“强奸犯”的标签，但整个事件引发的讨论，再次将“什么是强奸”的问题摆在了我们面前。
在成某的行为“是否构成强奸”的问题上，一些“非强奸论”者的依据无非是各种常见谬误的堆砌：她没有拼命抵抗，没有痛哭，还收了钱，所以就是“自愿”的。
换句话说，如果要证明她是“不愿意”的，就一定要有明显的身体外伤，要痛不欲生，最好还如“烈女”般以死抵抗。很多国家的强奸法曾经也有类似规定：犯罪人使用了暴力，受害人也应当“尽其所能”地反抗。
随着时间流逝，随着人们对身体自主权、对自由意志的日益强调，这些法律规定已经被认为是过时的、不公平的，暴力与反抗逐渐不再成为强奸罪的构成条件。“未经同意的性交”——这才是强奸罪的核心。
那么，怎么判断对方是否同意？
英美法系学者关于强奸罪中同意的认定主要有三种模式，即否定模式、肯定模式和协商模式。
1．肯定模式
假定被害人同意性交，如果被害人没有说“不”，也没有其他证据表明被害人不同意，那么，被害人同意性交。
2．否定模式
假定被害人不同意性交，除非被害人说“同意”，或用身体语言表示同意，否则被害人不同意性交。
3．协商模式
要求在性交以前，行为人必须与他／她的伙伴进行商讨。
听起来一个比一个要求严格，最后一种模式——必须要协商？对于这一点，那些认为“女人说不要就是要”的人肯定理解无能吧。
可是，就算是有着明确要求的各种“同意”模式，也遭到了质疑：因为这些模式都没超越传统自由主义法学的理论假设，即每个人都是自治与理性的道德行为者，能够自由且负责任地支配自己的权利（包括身体）。
在质疑者们看来，这个假设过于笼统，不能涵盖具体情形下的人的各种差别处境。比如在两性共处、对峙的时刻，女性未必如假设中说的那样，可能拥有与男性一样的、自由且负责地支配自己身体的权利。有形或无形地弥散于生活世界中的强制力，完全可能使女性做出违背自己意愿的行为，甚至为了避免使自己陷入更恶劣的境遇而“主动”予以配合。
例如：
一方体力上占压倒性优势——我怕他打我。因为情境中存在让其无法反抗的恐怖力量。
（当事女生描述：“我跟这么一个男的在房间里，我不敢激烈反抗，怕他打我。”）
一方拥有某种足以影响自己未来发展的势力，不论这是真的势力，还是给对方制造的印象。
（当事女生描述：“我就很怕他报复。他是很有背景的人。”）
一方拥有文化上更多的优越性——如果事情曝光，社会指责的是受害方。
（这点在事情公开后铺天盖地的质疑声中已经有了充分的体现。）
体力悬殊、权力操控、文化偏袒等，都有可能被意图强奸者利用来满足个人私欲。
此案被害人做出的反应，并非真正意义上的同意，而是被迫的屈从，即行为上虽无明显抵抗，但性行为是不符合她意愿的，她反感、排斥、厌恶这个男人对她所做的一切。
一旦考虑到女性的差异性经验，旨在保护性自治权的法律便会将强奸认定的重点放在被害人是否同意上。至于是否有暴力、胁迫，是否有反抗，都已不在法律考虑范围之内。
最后回到性行为本身上。
一个对性愉悦有追求的人一定会同意：性行为是细节极为重要的高度敏感的身体交流行为，性愉悦（而非单方面的快感）的达成，有赖于双方对性行为各个环节及其意义的无止境的交流与理解。
因此，当一方向另一方发出性邀请时，一个首要的职责就是，必须了解对方为何愿意发生性行为，而且这个“了解”应当是建立在尊重的基础上，充分沟通、反复确证，一旦对方有任何犹豫或抵触，都应及时停止。
没有经过充分的交流和了解达成意向，就不能视为对方已经“同意”。这并不是在重复上述“协商”模式，这是对发起性邀请一方的强制义务。不履行这个义务的，将有可能承担法律上的责任。在成某一案中，从成某抢身份证到让当事女生收钱、吃避孕药，这一系列行为都不足以证明性行为是基于对方的同意发生的。
当强奸法从最初的旨在保护男性权利（强奸被认为是一个男人对另一个男人所拥有财物的侵犯）的法律逐渐演变为性自治权的保护法，这既是女性逐渐被视为“人”、逐渐拥有与男性平等法律地位的表现，也是人类性道德不断发展、完满的表现。判断强奸重在看当事人是否“同意”、在“什么才是同意”的问题上充分考虑双方的关系形态、在注重保护性自由的同时坚决防范权力的滥用，则是现代各国强奸法的普遍发展趋势。
（橙雨伞，2016年7月3日）
｜取消嫖宿幼女罪：结果不是唯一重要的
1997年刑法的制定者们或许没有想到，他们当时新增的一项罪名会在日后逐渐溢出法学专业领域成为公共讨论的议题，并在经历旷日持久的争议之后最终被废除。这个罪名就是从强奸罪中单列出来的嫖宿幼女罪。争议似乎已画上句号，但对罪名从有到无整个过程之细节及意义的认识、对争议过程中显露的诸多问题的追问、对罪名取消后同类行为发展态势的关注，不应当就此停止。
首先要提到的是，嫖宿幼女罪从被提请废除到最终取消的这个过程，也是性别（gender）分析方法在刑法领域内得到有效运用的过程。
主废派的理由之一是法律条文自身存在缺陷，如罪名重叠，不同罪名体现的刑法价值取向不一致，等等。除此之外，还要特别指出的是，主废派从性别平等的角度揭批了嫖宿幼女罪这一罪名中隐含的性别不公，如嫖宿幼女罪的设立意味着刑法并未实现对幼女的平等保护，因为它将幼女分为良家女和卖淫女来区别对待——一般的奸淫幼女的行为列在设有死刑的强奸罪之下，而嫖宿幼女罪起刑点虽是五年（比强奸罪高）但不设死刑；“嫖宿”一词污名化了幼女并将妨碍她们今后的生活和发展；嫖宿幼女罪的存在等于客观赋予了幼女性自主权，这与保护幼女权益的立法目的相背离，等等。也正是基于性别平等的理念，考虑到现实中有大量男童遭受性侵害的事件，有专家还提出应当将刑法保护范围扩大至“幼童”而不限于“幼女”。
性别分析方法不仅表现为以性别平等为标准来要求法律，还表现为从性别的维度来认知和理解法律，如此可以发现表面上看似人人公平以待的法律实则存在性别歧视或盲点，而对这些问题的纠正将使法律更趋公正和更显完善。法律的性别分析在我国开始的时间并不算长，但其在法治建设中的价值已征显出来：我国首部反家庭暴力法已经出台，这一重大立法成就与性别分析方法在法学领域中的运用有关。嫖宿幼女罪的取消，则是对这一方法之有效性和必要性的有力证明。
其次要提到的是争议过程中呈现的法律与民意的关系形态。
“民意”是此次有关取消嫖宿幼女罪的报道中出现率很高的一个词。回顾嫖宿幼女罪存废之争，可以看到，“民意”确实在纷争的引发和持续过程中扮演了重要角色。自从1997年刑法中出现此罪，刑法学界内部就争议不断。为保全刑法的完整性与稳定性（这也同样是需要捍卫的），学者们多坚守刑法学的解释学本位，以提供多种解释方案的办法来弥合法条缺陷并以此为司法提供指导。在形成“法条竞合”的通说之后，业内对此问题的态度也渐趋平淡。也许和网络议事尚未形成气候有关，当时的“民意”并不明晰，嫖宿幼女罪的存废也更像是一个法学大门之内的纯粹的“法律问题”。
情况在数年之后发生变化：网络逐渐成为公共议事平台、越来越多的“性侵幼女”或“嫖宿幼女”事件也通过网络爆出来，如2009年贵州习水、2011年陕西略阳、2012年河南永城、2012年浙江永康、2013年海南万宁的事件。不经过深入严谨的研究，我们其实很难判定此类案件高发的原因究竟是立法之错还是司法之错抑或是其他更为复杂的因素。但可以肯定的是，随着网络上的热议，嫖宿幼女罪逐渐在民意中成为一切罪恶的渊薮，一个关起门来讨论的专业法律问题成为人人可以发表意见的社会问题。
与具有专业知识和议事共识因而更具同质化的学术圈不同，民意的来源多样，民意的可参考性也更难把握。它可能代表着质朴的正义感，也可能代表着非理性的戾气，尤其是嫖宿幼女罪这样一个词语本身就挑战着常情常理，一系列案件中又交织着男与女、强与弱、官与民等多重不对等权力关系，再加上强奸罪设有死刑，“嫖宿幼女”行为在1997年之前是按强奸罪处罚等各种背景因素，民意最终的投靠不难预见。
民意当然重要，立法和司法的独立性、法律的稳定性同样重要。如何妥善处置民意，平衡多种价值，这实在是网络普及带动议事民主化的时代中，法治建设者们必须面对的难题：现在已无法一味坚持专业立场，无视公众对司法裁决的评论式参与，但完全放弃专业立场屈从民意的做法则意味着对法的背叛。而且，在传媒力量日益膨胀的今天，完全可能出现“谁控制了媒体，谁就控制了民意”的局面。法律人对由媒体反映甚至参与塑造的民意保持戒备也绝非杞人忧天。那么，在取消嫖宿幼女罪这件事上，罪名的最终取消，究竟是出于完善法律的需要，还是顺应民意的需要，抑或二者兼而有之？
再次，各种声音是否相互理解并且都被听到。
作为社会问题的嫖宿幼女罪在被讨论的时候，是否每一种观点都得到了同等的发声机会？目前看来，似乎主张废除的声音更大一些，主张保留的声音相对较小。那么，这两种有代表性的观点的分歧究竟在哪里？二者之间是否存在完全不可调和的矛盾？甚至，各方是否真正的尊重、倾听并且听懂了对方的理由？
主张废除的理由相对容易被公众所接受（未必是充分理解），例如同罪不同罚、幼女权益同等保护，等等。主张保留的理由是否就正好是它们的反面呢？主张保留者中不乏刑法学领域的专业人士，有人认为通过提供解释方案的办法可以解决司法适用上的问题并同时达到保护幼女权益的效果，换而言之，让法律稳定性和幼女权益保护这两种价值得到兼顾的方案是可能存在的。需要指出的是，这类的探讨是高度专业化的，必须具备相当的法律专业知识才能充分理解那些在逻辑上近乎完美的艺术品式的论证文章。假如论证者本人又不那么热衷普及工作，那么，这些持保留意见者的理由是否能准确、完整地为众人所理解？所幸其中不乏兼具性别视角与专业修养的学者，他们在嫖宿幼女罪的废除工作中起到了重要的推动作用。
在这两个声音之外，还有在幼女权益保护具体方案上提出质疑的，即怎样的保护方式才真正有益于幼女？是基于成人世界的判断，还是将幼女视为具有判断能力的主体由其自身来决断？甚至有认为应当认可幼女具有性自主权，嫖宿行为不该定罪的。这些另类之声或许有些挑战主流认知，但并非毫无价值。那么，这些声音如何获得同样的发声渠道并得到认真的倾听？还有，在这个过程中，嫖宿幼女案当事人的声音几乎是缺席的。只有完整收集和平等对待各种声音，才能更好地理清问题的源脉从而寻找到更适切的解决办法。
最后，还有几个并非无关的问题需要回答。1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修正草案中，嫖宿幼女仍然按强奸定罪，到了3月13日，大会主席团通过的草案中，嫖宿幼女罪却单独定罪。这12天中发生了什么，情况为何突变？同样，关于这次嫖宿幼女罪的废除经过，据媒体报道，一审稿和二审稿中都没有涉及“嫖宿幼女罪”，为什么三审稿中又将问题提了出来？
好了，嫖宿幼女罪已经被废除。那么，我们是否还会以同样的热情关注之后的进展：刑法的法条缺陷是否就此得到了弥补？“嫖宿幼女”行为今后所受处罚是否比嫖宿幼女罪时期更重了？罪名取消后，性侵害或嫖宿行为是否就减少了？——但愿我们关心的不仅仅只是一个“大快人心”式的结果。
（澎湃“思想市场”，2015年8月28日）
｜美国同性婚姻合法化，我们高兴什么
一
2015年当地时间6月26日上午，美国联邦最高法院以5∶4的票数，在Obergefell V. Hodges案中做出判决，裁定各州禁止同性婚姻的法律违反宪法，应予废除。这一结果意味着同性婚姻在全美50个州全部合法，美国也因此成为全球第21个在全境承认同性婚姻的国家。
网络时代，消息第一时间传到大洋彼岸的中国，微信微博毫无意外地被这条消息及相关讨论刷屏。讨论来自不同社群，调子各不相同：感性欢呼庆贺者有之，高冷学术范条分缕析个中宪政问题者有之；认为同运取得胜利者有之，担心同运就此画上句号者亦有之。可谓美利坚一颗炸弹，炸出五光十色各种观点。
就在“两会”期间，中国同性恋研究的开拓者——李银河教授再次委托他人向人大递交同性婚姻提案。在这之前，她已尝试过多次，但都因种种原因未能递交成功。除了她的努力，同性恋群体也采取多种形式来寻求社会接纳和法律认同，比如到民政部门申请结婚或是高调举行婚礼，等等。这些行为经媒体报道之后，确实吸引了更多的人来关注同性恋者的基本权利。只是到目前为止，无论是李银河教授递交提案还是同性恋者主动走进公众视野，都更像是行为艺术式的权利倡导，离最终的修改婚姻法的目标，还有很长的路要走。
是否感到些微的困惑？像美国这样一个有着基督教反同性恋传统的国家，为何在较短时间内就实现了同性恋权利问题上的大跨越？要知道，在20世纪60年代之前，美国法律还将成人间私下的同性恋接触认定为犯罪；在21世纪初，只有马萨诸塞这一个州认可同性婚姻；在2012年的一项民意调查中，还有约43%的人反对同性婚姻；在2015年联邦最高法院裁定同性婚姻在全境合法之前，尚有十几个州并不认可同性婚姻。相反，在古代中国，我们会发现，虽然不同朝代的同性恋者处境各有不同，但从整体来看，社会对待同性恋者的态度是比较宽容的。现代以来，我国刑法虽然一度也将同性恋入罪，精神病学也将同性恋划为精神病的一种，但科学理性最终战胜了人为谬误，同性恋早已被非罪化和去病化。
李银河教授曾经做过的一项调研显示，中国人对同性恋的接受度比美国人要高得多。不过，社会接受同性恋是一回事，真要上升到国家法律层面，修改婚姻法，将婚姻缔结条件改为“不限性别”，恐怕又是很多人难以接受的。假如与美国的改变相对照，不禁要问，为什么在一个对同性恋颇为宽容的国度里，我们反而觉得同性恋者的婚姻权有些遥不可及？中国的同性恋者争取婚姻权会走一条怎样的道路？
二
我们先来看看美国同性婚姻合法化走过的是怎样的一条道路。
事实上，在很长一段时间内，同性恋在美国都被视为一种犯罪。直到现代，很多州还明确规定，同性恋是一种必须受到法律制裁的病态行为，其中大多数州还根据所谓“心理变态的性行为”和“寻求刺激的性行为”这两种程度不同、性质相异的罪名，对有同性性行为者分别处以不同的刑罚。至于那些没有对同性恋做出法律制裁规定的其他州，也分别以猥亵、勾引违反天性的交媾、流浪、在公共厕所里逗留、作淫媒、向同性出卖色相等罪名，将被告发的同性恋者送往监狱或矫正感化院等场所。(1)法律规定背后是社会广泛存在的对同性恋者的歧视与偏见。在多部获得奥斯卡奖的同性恋题材电影，如《费城故事》《断背山》中，我们都可以看到美国社会对同性恋者的排斥以及同性恋者承担的巨大精神压力。
《断背山》剧照
作为对这种歧视与偏见的回应，第二次世界大战之后，同性恋群体借着民权运动的影响，开始在社会中为自己发声。社会学者里卡塔曾在《同性恋权利运动：美国历史一个被忽略的领域》一文中回顾以欧洲为源头的美国同性恋权利运动史，并将其概括为八个阶段，其中第六个阶段就是：20世纪60年代，将民权运动引向同性恋运动的时期。(2)50～60年代，美国的同性恋社区不断发展，同性恋酒吧开始普及，同性恋身份认同也逐渐加深，同性恋者也开始对他们的社会流浪者和犯罪者的地位日益不满。发生在1969年的石墙骚乱则成为现代同性恋运动的出发点，在这次事件中，同性恋者开始抗拒警察对他们的抓捕。一系列行为引发了美国各州法律的修改。其中具有标志性的是1961年的伊利诺伊州的刑法修改：成年人之间私下的同性恋接触不再算作犯罪。之后，又有四个州也制定了同样的法律，迈开了美国的同性恋“非罪化”的步伐。
《费城故事》海报
同性恋“非罪化”的过程，也是美国同性恋运动与法律深层互动的过程。以社会运动推动法律变革，以法律途径来争取权利，这已成为美国法律与社会关系发展过程中的基本规律。同性婚姻在全美范围内的合法化也沿袭了相似的道路。就像在美国种族隔离问题上的重要案件——1967年的Loving V. Virginia案一样（该案推翻了各州的异族通婚禁令），这次美国同性恋者的婚姻权利也是通过诉讼的形式得到确认的。联邦最高法院此次所判决的同性婚姻案件，包括不同当事人在四个州分别提起的诉讼。这四个州在美国司法体系下均属于第六上诉法院司法管辖范围，在此前的诉讼程序中，第六上诉法院先后支持了各州禁止或拒绝认可同性婚姻的法案，随后四个案件的当事人均向最高法院提起上诉。在美国法律体系下，许可婚姻的权力属于各州，同性婚姻案件并不必然意味着联邦最高法院的介入，但是，由于这些案件涉及对于宪法问题的解释，因此最高法院同意接受当事人上诉请求，并合并审理以维护宪法在全国范围内的统一解释和适用。然后，我们就看到了之后的以5∶4微弱优势胜出的裁决。
当然，立法、司法早已与政治紧密交织在一起，我们也不应忽略美国的政党政治在同性婚姻合法化中所起的作用。要知道，民主党和共和党在同性恋问题上长期观点相左，如果共和党人掌握要害部门，即使总统本人支持同性婚姻，也未必能起到任何作用。比如1996年，当时国会两院都是由共和党控制，时任总统克林顿虽然支持同性恋权利，但也不得不做出妥协，在联邦《婚姻保护法》上签字。在该法案中，婚姻应该是“一个男人和一个女人之间的法律联盟”。21世纪初，小布什总统是把反对同性恋作为取信右翼力量的方式。伊拉克战争之后，右翼势力和社会保守力量相对式微，同性恋平权运动又重新抬头。2008年，民主党的奥巴马成功地把高调支持同性婚姻变成了拉拢左翼势力的法宝。最近宣布参选的希拉里，也紧随其后，在其社交媒体上打出了“骄傲”一词。除了作用幽微的政党政治，从5∶4微弱胜出的结果也能看到，此次同性婚姻合法化过程中也不乏偶然因素，比如最后撰写多数意见的肯尼迪大法官，他是一名虔诚的天主教徒，共和党人，通常被认为属于保守派阵营，是“摇摆的一员”，最后他是出于对“程序正义”的坚持投出了关键一票。
以上种种，是整个事件乐观的一面。另外一面，则是绵绵不绝的争议和暂时被浩大的支持声淹没的反对派声音。正如前文所言，以诉讼的方式追求平权的策略实际上是依附于美国早年为平衡多方力量而制定的违宪审查制度、具有不确定性的政党政治以及三权分立的政治架构之上。同性婚姻不仅是一个平等保护的问题，还涉及联邦权力与各州权力的分配、立法权与司法权的关系、联邦最高法院的根本职责、司法审查与民主制度的关系等从未消停过的诸多争议。
此次事件中，保守派坚持认为最高法院本质是作为保守主义制衡器，维系和守卫美国宪政的三个平衡——立法分支与行政分支的平衡、各州权力与联邦权力的平衡、社会自治和国家强制的平衡，其职责是积极维护平衡，消极维护平等。也有反对者直指联邦最高法院是用司法仲裁为手段的国家权力挑战了人类正当传统，是对州权的僭越，对民意的屈服。自由派法官于是成为原教旨主义保守派法官口中的失去独立性的“民权运动走狗”（斯卡利亚语）。
违宪审查就像高悬的达摩克利斯之剑，会让立法机构通过的普通法律文件随时面临被废除的风险，这个权力如果用得不好，也会让联邦最高法院引火上身。要知道，对这个判决的不满之声和庆祝胜利的声音可谓旗鼓相当。5∶4的结果，远远谈不上同性婚姻支持者的决定性胜利。假如下一届美国总统是共和党人当选，情况会怎样？而且，现在同时控制国会两院的，正是坚决反对同性婚姻的共和党。
总体而言，美国联邦最高法院这次裁决虽然“一下子”实现了在同性婚姻问题上的从37个州认可到全美认可的历史性跨越，但在这个看似有些突然的改变背后，是美国社会长期以来形成的民权运动联手法律诉讼争取权利的传统，是美国基于平衡州与联邦、立法与司法等多方关系的需要而设立的违宪审查制度因其内含的张力而始终争议不断的历史，是不断在民意、利益、权力之间斡旋妥协的政党政治。因此，即便同性婚姻已经合法化，与此相伴的争议仍将持续不断。
三
讨论美国同性婚姻合法化的过程和后续的问题，对我们有何意义？作为人类命运共同体中的一员，我们当然要为美国实现婚姻平权而高兴，因为平权理念的落实与传播最终会惠及人类社会中的每一个人。同时，我们也必须知道，美国同性婚姻合法化的实现是与这个国家特定的发展历史、社会环境、政治生态等多种因素联系在一起的。同性恋在中国与美国有着不同的历史境遇，中国文化之中也并不存在将同性恋者视为“非我族类”的隔绝态度，而且，中国有着与美国不同的政治架构和法治实践，美国同性婚姻合法化的道路也许难以在中国复制，同时，也未必是寻求解放的唯一道路。
中国历史上并没有“同性恋”一词，用以形容同性间情欲的，有余桃之癖、断袖之癖、龙阳之好、对食、磨镜等说法。关于中国同性恋的情况，据《中国古代房内考》记载，女子同性恋在不同时期一直广为流行，但男子同性恋在汉代以前很少见。到了汉代，同性恋曾多次流行，特别是在六朝早期似乎极为兴盛，在北宋时期也曾再度兴盛。(3)清代学者赵翼在他的《陔馀丛考》中指出，北宋时期曾有过一个靠做男妓谋生的阶层，政和年间颁布过一项法令，对这些人处笞一百并罚以重金。南宋时期，这种男妓仍在活动，他们“招摇过市”，打扮得像妇女一样，并且组织成行会。赵翼补充说，这标志着同性恋的最盛时期。其他时期，同性恋多是发生在文化程度很高或成分混杂的社会集团中。(4)中国古代文学作品中对同性之爱也不乏描述，如曹雪芹的《红楼梦》、李渔的《怜香伴》。明清小说《弁而钗》则被认为是世界上第一部完整描写同性恋故事的小说。可见，同性恋在中国也是一个自古以来普遍存在的现象。
昆曲《怜香伴》海报
至于中国社会对待同性恋的态度，从整体来讲，同性恋在中国历史上虽然不被提倡，但也没有受到大规模迫害和严重的社会歧视。(5)这并不是说，中国比西方更早地拥有了对同性恋的科学认识，而有可能是中国人的性观念和家族观念使然。比如，在古人看来，女子阴气是取之不竭的，所以，中国人对女子之间的同性恋非常宽容。只要不发生过头的行为，人们认为女子同性恋关系是闺阁中必然存在的习俗。而两个男人进行密切接触也不会造成任何一方元气受损，只要是成年人之间发生的，文献史料也一般采取中立态度。(6)只有当同性恋中的一方滥用这种情感关系去谋求非分之财或挑唆同伴干不义或违法的勾当时，这种行为才会受到谴责。如果这种同性恋关系导致了艺术成就的产生，人们还会赞扬它。男子之间具有同性恋意味的男性友谊，也是经书颂扬的社会关系之一。澳大利亚华裔性别研究学者雷金庆就曾以《三国》和《水浒》为文本，指出这些作品中其实充满了对具有同性恋意味的男性友谊的描写、欣赏与赞颂。(7)另外，中国文化中重视个人对家族的责任，婚姻和生育是个人对父母和祖先的必尽之职，只要不妨碍这个职责的履行，中国人对同性之间的性行为一般不会特别加以干预。就像皇帝的男宠，也只有当他的存在影响皇帝履职的时候才会遭到指责。也许正是因为这样的性观念和家庭观念，中国同性之间的性行为反而获得了西方同性恋所没有的相对自由的存在空间。当然，这样一种家族繁衍重于个体情欲的观念在权利意识逐渐凸显的今天也会衍生出其他问题。
20世纪80年代，弗洛伊德早期学说被引入中国，“同性恋”的概念和解释开始在社会大众中传播，国内有关同性恋的学术研究开始出现，国外同性恋解放运动的理论和观点也被学术界介绍进来。90年代以后，随着社会的转型、人权观念的不断渗入，传统的同性性活动的状态也发生了历史性的变化，中国的同性恋者开始形成一个以性取向的同一性为标识的集体认同。在一些前沿人士的引领下，同性婚姻的权利诉求也悄然发芽。但是由于政治与社会环境不同，中国同性恋组织在形式和内容上都相对比较低调，远远没达到如美国那样可以对政治产生影响的程度。相当一部分同性恋小组与其说是在权利背景下产生的，不如说是由艾滋病防治项目催生出来的。(8)
因此，我们可以认为，同性恋婚姻权在中国的实现，会面临美国所不曾面临的障碍。这个障碍不是具体的有某种宗教信仰的群体或坚守某种立场的党派，而是对同性恋持有两面态度的文化：对同性欲望持开放的态度，但又将其阻隔在异性婚姻为中心建立的整套家族关系之外，而后者，不仅是个人的所谓“正常”社会身份的来源，也是社会秩序构成的基础。将婚姻缔结条件改为“不限性别”，所触动的不仅是某一部分人的观念，而是传统中国社会的建立根基。另外，我们当前也不具备如美国社会那样的，通过平权运动推动法律改革的历史传统和政治条件，试图以行为艺术或递交提案的方式来推进婚姻法改革的做法，除了能起到权利倡导、意识提升的作用之外，对婚姻法的影响恐怕微乎其微。当然，这并不意味着我们就无法改变现状。必须看到，在学者、社群、媒体、市场等多方力量的作用下，同性恋者在今天的境遇相比二三十年前已经大为改观。而且，美国同性婚姻合法化之后，也有一种“泼冷水”式的说法，即平权运动的终极目标应该是彻底破除婚姻制度而不是被它收编。倘若这一终极目标放在中国同样适用，那么，中国的同性恋是否可以在争取婚姻权之外，从文化传统和历史经验中挖掘出反抗性的、异质性的思想资源，寻找一条属于自己的解放之路呢？
（《岳麓法律评论》2015年第6期）
(1)谈大正．性文化与法［M］．上海：上海人民出版社，1999：315.
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(3)［荷］高罗佩．中国古代房内考［M］．李零，郭晓惠等译．上海：上海人民出版社，1990：67.
(4)［荷］高罗佩．中国古代房内考［M］．李零，郭晓惠等译．上海：上海人民出版社，1990：212-214.
(5)潘绥铭，黄盈盈．性社会学［M］．北京：中国人民大学出版社，2011：201.
(6)［荷］高罗佩．中国古代房内考［M］．李零，郭晓惠等译．上海：上海人民出版社，1990：66.
(7)［澳］雷金庆．男性特质论［M］．刘婷译．南京：江苏人民出版社，2012.
(8)潘绥铭，黄盈盈．性社会学［M］．北京：中国人民大学出版社，2011：203.
