法治与公法 夏勇
大体说来，法治可以分为私法意义上的和公法意义上的。私法意义上的法治相对说来要容易些。因为大凡有权威与秩序的地方，无论依习惯法，还是依国家法，私人之间的纠纷“一断以律”乃至“法律面前人人平等”，皆是不难做到的。倘若断案的公权者挟私偏袒，便提出了一个公法问题。
公法意义上的法治的确难办些。归属公法的法律直接关涉的乃是政府与人民的关系、国家与社会的关系，还要加上与这两类关系密切相关的国家的结构、权力与责任，政府的组成、行为与责任，以及国家间的关系。在公法领域讲求法治，自然有两种不同的讲法。一种是着重讲政府要依法办事，老百姓要服从法律，以吏为师。与之相应的是，法律被看作公权者的命令，于是，朕的意志或统治阶级的意志就理所当然地成了法律。另一种是着重讲公权者要服从法律，居于法律之下而不是法律之上。与之相应的是，法律被看作体现宇宙大道、自然法则、人类理性或民族精神与传统的公共法则，或者说，是立于公权之上的公理。简言之，前一种法治重在治民，后一种法治重在治官。所谓“难办些”的法治，正是这后一种。
表面看来，在人皆挟私竞争、需要依靠政府建立秩序的时候，在国家和政府的管理职能不断强化且垄断多种资源的时候，在诸多强者能够通过国家和政府制定和执行自己所喜欢的规则的时候，把政府置于法律之下，让政府在实行有效治理的同时又接受法律的严格治理，不仅有些不切实际，且还有些不近情理呢！问题在于，人类生活的最大公害恰恰出自公共权力的专横和腐败，公共权力的专横与腐败又出自公共权力不受约束或约束不力，而人类迄今为止还没有找到比法治更好的防治公共权力专横与腐败的办法来。
柏拉图期望通过让统治者成为富有智慧和德行的哲学家来确保城邦的福祉、公共的善。当他不辞辛劳、数次远行、极不识相地劝说君王成为哲学家的时候，险些成为君王的狱中冤鬼。孔子力劝君王修德，成为圣贤，以德治国。孟子把德说成“天爵”，即人之天性。这样一来，无德失德，也就丧失了治国的资格，人人皆可诛灭之。同时，只要修德，人人皆可为尧舜，人人皆可治国。如此高妙的关于政治合法性、道德性和民主性的理论为数千年中国政治演化提供了永不枯竭的动力和资源，但是，政治实践却不曾有效地防治公共权力的专横与腐败，不曾成功地将国家和人民从权力专横与腐败的荼毒下解救出来。究其缘由，我想，一方面，是历史条件所限，“圣人不在天子位”，也不可能在天子位；另一方面，则是由于缺乏一套外在的、可操作的足以规制公共权力的法律体系和司法机制，换言之，是由于天德人道未能通过公法落实在法治上，只能通过教化落实在德治上。讲致善而疏防恶，究公理而匮公法，便难以约束公共权力，难以厘定政府行为的边界，于是，德治也就极易蜕变为“治德”。一旦“治德”成为一种国家治理方式，而非私人的修为，统治者就不会治自己的德，而是要去治别人的德：
不仅要用法律来管制被治者的外在行为，而且还要用三纲五常来管制被治者的内在思想。到头来，便只能由那些缺德者讲德，无仁者讲仁，腐败者讲廉政了。这是儒学的悲哀，德治的悲哀，也是没有法治的悲哀。
