第三节 法 礼与刑

　　第三节 法 礼与刑

　　法，是反映统治阶级的意志，维护统治秩序，调整统治阶级内部关系，对妨碍统治阶级利益的活动进行制裁的工具。法的制定和实施也是国家统治职能的一个重要部分。

　　法和律，原来是有区别的。法，如“法度”、“法则”，涵义比较广泛。律，是指具体条文。《管子·七臣七主》：“夫法者，所以兴功惧暴也，律者，所以定分止争也。”唐代的法包含律、令、格、式。律，规定罪名和刑罚。令，是皇帝以命令的方式对律的随时补充。格，是规定官吏的办事规则。式，是规定官署通用的文件程式。但这种区别，就是在古代也并不严格，法与律往往通用。近数十年又经常把法与律合为一个名词，称为法律。

　　在中国历史上，法起源于礼和刑。礼，可能在原始社会已经有了，是当时维持社会秩序的风习。到了阶级社会，礼有了发展，成了为统治阶级服务的工具。《荀子·礼论篇》对礼的出现和发展有所解释。按他的说法，礼不是从来就有的，它是“先王”制定的。为什么要制定礼呢？他认为是客观的“物”和人的“欲”之间有矛盾。为了防止“欲”的无限扩大，把“物”搞光了，也防止因此发生斗争，才制定礼，进行约束。荀子讲礼的最大意义在于一个“分”字，使上层社会的人都按照自己的身份，各守本分。荀子的说法是可取的，但礼大体上可能是由古代社会风俗自然形成的，而先王也有所制定，用以显示贵族的身份和社会地位。周朝兴起后，礼的规定日趋复杂，以致在很大程度上流于形式。

　　刑，是阶级社会的产物。刑与礼相对，是专为下层社会而设的。《礼记·曲礼》上说：礼不下庶人，刑不上大夫。

　　很多人为这句话作解释，分歧很大，但礼和刑的对象不同是可信的。在刑的内容上，反映出保护奴隶主阶级的利益。传说皋陶最早制定的刑法，把作坏事不承认、贪污、杀人列为惩罚的对象，无疑是对一切危害奴隶主阶级利益的人绳之以刑。商朝虽然有《汤刑》，但是殷纣王又加上了“炮烙之法”。周朝法网更密，周穆王命令吕侯作《吕刑》，律文多达三千条。

　　春秋时期已经有了关于汇集法律条文的《刑书》。但是，在是否公布这种成文法上，曾发生过争论。公元前五三六年郑国的执政者子产把《刑书》铸在鼎上，公诸于众。史称“郑人铸刑书”。晋国的大夫叔向提出反对，理由是过去“临事制刑”，现在完全公开，老百姓知道了刑法的规定，就不害怕统治者了；再则发生争论，他们会同刑书对照，可以免去统治者任意惩罚。子产没有采纳他的意见，照样公布①。三十年后，叔向所在的晋国也把他们的《刑书》公布了。那是晋国的执政者赵鞅、荀寅干的，史称“铸刑鼎”。内容是公布范宣子所作的《刑书》。这一次引起了孔子的反对，理由同当年叔向提出的差不多。

　　春秋时期，社会变化很大，礼既已徒具形式，刑的本身也须变革。郑、晋两国铸刑鼎，把刑法公开化，表明了两国统治阶级提高刑法的地位，从而加强它束缚人民的作用。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”①从孔子的话里可以看出孔子对礼的怀念，也可以看出刑在春秋末年并不能起多大的作用。为了时事的需要，统治阶级开始了法典的修订。

　　 封建法典

　　战国初年，魏国李悝著《法经》六章，这是继郑、晋铸刑鼎之后的第一部法典。

　　李悝在魏国推行尽地力之教，立平籴之法，以附着于土地的小农为主要施政的对象。他是一位有明显的封建主义倾向的政治家，他的《法经》久已失传，可能也具有同样的政治倾向。《法经》第一章是“盗”，第二章是“贼”，表明了作者对财产权利人身安全的重视，这在后世的封建法典里，始终是重要的内容。刘邦入关约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。两汉末农民起义军的政治口号是“杀人者死，伤人及盗创赏。”李悝同农民军的立场是不同的，但都反映了当时社会秩序中最尖锐的矛盾。在这一点上，两者是一致的。

　　秦汉时的法，是以《法经》为基础而有所增益。萧何定“汉律”九章，于《法经》六律之外，增加了兴、厩、户等三律，包含了军法和户籍法。汉单行法中有《越宫律》、《朝律》、《沉命法》等，这意味着法律在向朝廷、宫禁和提高君主专制权力的方向发展。

　　隋唐时期，封建法典达到了定型化的阶段。隋朝的《开皇律》是一部有名的封建法典。唐朝尤其重视法典的修定，先后有《武德律》、《贞观律》、《永徽律》的颁行。高宗为解释律文，诏修律疏，成《唐律疏义》，流传至今。唐律集秦汉以来封建法典的大成，被誉为中华法系的代表，在中外法律史上占有重要地位，对不少国家产生了影响。

　　唐律共十二篇，篇次是《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》。以唐律跟汉律相比，唐律显然反映了更复杂的社会矛盾，在法典的结构上，也远比汉律为严整。《名例》是关于唐律的原则性规定，其中大部汇集了前代律文而突出了十恶和八议。十恶是：①谋反（对皇朝统治的颠复活动）。

　　②谋大逆（破坏皇帝宗庙、陵墓、宫阙的活动）。

　　③谋叛（叛国投敌）。

　　④恶逆（谋杀殴打尊亲属及丈夫尊、近亲属）。

　　⑤不道（杀死一家三口及肢解等残酷手段）。

　　⑥大不敬（盗窃御用物品等）。

　　⑦不孝（对直系尊亲属有忤逆言行）。

　　⑧不睦（谋杀或出卖近亲属、殴打或控告丈夫或尊亲属）。

　　⑨不义（杀害本地及五品以上官长，夫死不举哀、守丧期做乐或改嫁）。

　　⑩内乱（近亲属间不正当的性关系）。

　　犯十恶罪一律不得赦免。八议是：①议亲（皇室一定范围内的亲属）。

　　②议故（皇帝的故旧）。

　　③议贤（朝廷认为有贤德的人）。

　　④议能（有大才能）。

　　⑤议功（有大功勋）。

　　⑥议贵（职事官三品以上、散官二品以上及爵一品）。

　　⑦议勤（有大勤苦）。

　　⑧议宾（前朝的后裔之为国宾者）。

　　凡适用八议条款的罪人，除十恶罪外，都可从轻议处。十恶、八议的规定，表明了皇权神圣不可侵犯之尊严、三纲之为封建秩序必须遵循的准则以及上下尊卑的等级之不可逾越。法律是有强制性的，是封建皇权分别套在臣民身上的枷锁。唐律于《名例律》之后，即首列《卫禁律》、《职制律》，而置《赋盗律》于全律第七，这也反映皇权在法典中地位的提高。

　　《大明律》是中国封建社会后期一部有代表性的法典。这书的编修经过三十年时间，由朱元璋亲自审阅而完成。律的条文，大体上因袭唐律，但在篇章结构上是按照《名例》及《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》、《工律》为次序的。这种按六部官制编排的方法，有利于法的执行和监督。

　　明初社会经济比较繁荣，但封建势力对新生的生产力采取压制态度，这种重大的社会矛盾现象在《大明律》中都有相应的反映。

　　朱元璋在《大明律》完成后，要求后代子孙各守祖训，不得对律文加以更改，这是要后代皇帝必须守法、执法，以确保皇权的巩固。但这种对待法律的严肃态度在法律发展史上也有一定的进步意义。

　　清修律书，条款篇章基本上因袭《明律》而附以大量的例，因而称为《大清律例》。例文之烦，既利于酌情断狱，也便于吏人因缘为奸。对于反叛罪，清律量刑远较明律为重，这反映了满族贵族统治集团之狭隘的民族猜忌心理。

　　以上所说封建法典，基本上都属刑法性质。还有行政法，如《唐六典》、《大明会典》、《大清会典》，旨在明确各部门各级官署的职掌、调整统治阶级内部关系，保证国家机器的正常运行。这和上述封建法典都是封建国家的基本大法。

　　中国封建社会编了一套套的法典，一般称之为王法或三尺法。王法的提出，最早是指治国之道。付与它法律意义的是三国时的曹操。当时曹彰为北中郎将，奉令征乌丸，临行前，曹操对他说：“居家为父子，受事为君臣，动以王法从事，尔今其戒之。”①三尺法的来历是因古代法律写在三尺长的竹简上。王法或三尺法，在封建社会对人民来说，是神圣不可侵犯的。

　　但是，法律所体现的统治阶级的意志，绝不限于已经编成的法典条文，最根本的是它与现实的利害关系。汉武帝时，杜周为廷尉，管刑狱，办案时最愿意按他的上司张汤，尤其是按皇帝的意旨裁决。“上所欲挤者，因而陷之。上所欲释，久系待问而微见其冤状。”有人问他：“君为天下决平，不循三尺法，专以人主意旨为狱，狱者固如是乎？”杜周说：“三尺安在哉？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎。”①杜周的话说出了封建王法的本质，法就是当代封建专制皇帝的意旨。朱元璋虽告诫他的子孙不得更改法律，事实上也并不能做到。

　　中国封建社会制定的大量法典，在近代法律分类上，基本上属于公法范围，而缺乏私法内容。私法，与公法不同，是关于个人权利和义务的法律。恩格斯说：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那末不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的、在一定情况下是正常的经济关系。”②私法包括物权、债权、契约和继承等权利与相互承担的义务。

　　在中国封建法典中，从来没有专门的私法典，在公法中涉及私法的条例数量也较少。李悝的《法经》首列一“盗”，当然是保护私有财产的，不过内容不详。秦汉时代法律大兴，有关私法方面的也极罕见。反映私法较多内容的开始于唐律。唐律的《户婚律》有几条涉及保护土地所有权或使用权。《厩库律》有几条涉及保护私有牲畜。《贼盗律》有几条涉及保护私有财产。《杂律》中有几条跟契约、借债及商品生产与贸易有关。但这远比不上人们熟知的罗马法那样大量而又明确地表现私法的内容和性质。欧洲一些国家的私法比中国发达，他们吸收了罗马法的这种特点。

　　私法在中国的欠缺，首先在于商品经济不发达。罗马法全部的宗旨是保护奴隶主阶级的私有财产，而更具特色的是它保护商品生产者的权利。它有商品生产发展的基础。马克思曾把罗马法称为“商品生产的那个经济发展阶段的法律”①。其次是中国向来是个以农业为主的国家，农业生产的主要手段土地，大量为地主、贵族和皇帝所占有，表现在法律上有关保护个体农民土地占有和交换的条例就非常少。相反，法律上保护国有官有土地的条例更多。第三是，封建专制主义统治对人民的生命财产根本不关心，人身既不能完全自主，私有财产更难得到法律保护。

　　 近代的立法和司法

　　历代的封建法典，重伦常，明等级，尊特权，反映了地主阶级的意志，也反映了封建社会的主要矛盾。近代，为时短浅，但也形成了近代的法律体系。近代的法典，反映了地主、官僚、买办的意志，也反映了帝国主义在华利益。总的说来，是半殖民地半封建性质。其特点是，一、立法权从皇帝的钦定转向民议的形式和政治首脑的独裁；二、接受外力对立法权和司法权的干扰；三、引用西方法典的形式，保留封建法典的某些内容；四、有了系统的私法，如民法、民事诉讼法等。

　　鸦片战争的失败，使皇帝至高无上的权威受到极大冲击，国家的主权受到严重损害，外国侵略者根据与清政府签订的不平等条约，取得了领事裁判权，外国人在中国犯法，只能由外国驻华代表审理，中国政府不得干涉。

　　中国的政治家、思想家也认为，照老样子统治下去不可能了。以康有为为代表的资产阶级维新派，在戊戌变法运动中对立法、司法提出了革新建议。康有为可能不是最早主张君主立宪的人，但他的确是提出了君主立宪的具体方案。他认为，要象西欧国家那样，立法、司法、行政三权分立；应当设议会，由选举的议郎组成，凡议郎三分之二通过的决议就可以付诸实施。他主张制定宪法，皇帝和人民同受宪法约束。

　　康有为提出建立法制局，并把法制局列于应设的十二局之首位。他认为，外国人在中国自治其民，不受中国法律约束，“实为非常之国耻。”他明确表示，应重新制定法律，即不能骤行于内地，亦当先行于通商口岸。康有为进一步提出，凡民法、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，一切中国原来没有的新法律，都应由专门设立的机构制定。戊戌变法的另一重要人物梁启超赞同康有为的建议和主张，并从历史上为之详加论证。

　　以慈禧太后为首的守旧派，扼杀了康梁维新之后，在国内外舆论压力下也迫不得已，提出“革新”，“变法”。他们建立专门管理机构督办政务处，又设考察政治馆，派人出国考察。他们炮制的杰作不过是君主立宪，又不想真正实行。1908年，清政府公布了一个《钦定宪法大纲》，共二十三条，其中规定皇帝总揽立宪、行政、司法等大权。所谓“革新”，“变法”，有名无实。这时有资政院及各省谘议局的设立。资政院的议员有的由皇帝委派，有的由各省的谘议局以成员的十分之一选出。资政院作为上下议院的基础，讨论国家岁入岁出及法典朝章等，议决之后，会同国务大臣奏报皇帝裁决。这在立法上比封建专制君主制总算有一点进步。但是省谘议局的成员限制出身、资历、财产等，只有官僚地主和少数资产阶级可以入选。它反映了非常微弱的一点民主。资政院开院后，来自他们那里的舆论，清政府也不重视。

　　清政府下了一定的功夫来修订法律。有名的法学家沈家本以修订法律大臣的身份，带领法律馆的人员，经过多年的努力，编出了《大清现行刑律》。1910年清朝公布了由日本法学士岗田朝太郎起草的《大清新刑律》。作为半封建半殖民地的旧中国，第一部刑法典就是由这位外国人制定的。还有《民律》、《商律》、《刑事诉讼律》、《民事诉讼律》、《国籍法》等，也在这一年编成，与《现行刑律》同时公布。

　　应当指出，以孙中山为代表的资产阶级革命派在立法、司法上反映了本阶级的意志。孙中山领导的辛亥革命，推翻了清朝，结束了中国历史上二千多年的封建帝制，建立了中华民国。在南京组织临时政府，孙中山任临时政府大总统。这个政府按《临时 政府组织大纲》设有议院，为立法机关，大总统为行政元首，司法权操在大总统手里。这与欧美资产阶级国家有所不同，不完全是三权分立。

　　民国建立不久，接连出现军阀独裁统治。南京政府只有三个月，袁世凯便搞了独裁，孙中山等又创定《临时约法》扩大民主权利。1913年中华民国第一届国会成立，采用众参两院为立法机关，行政机关为国务院，司法机关为大理院和检察厅，有点表面上的资产阶级民主。后来袁世凯为实现皇帝梦，炮制《中华民国约法》，又来个大倒退，立法、行政、司法集于袁氏一人。1915年底，袁世凯正式演出了一场当皇帝的闹剧。但是袁世凯垮台以后，至1928年北洋军阀的统治才结束，代之而起的是国民党蒋介石的新军阀。他们一直搞封建买办法西斯独裁统治，无论在政府组织上怎么变来变去，总离不开国民党一党专政，总不能改变蒋介石一人独裁。正如列宁所说的，“如果人民代表机关没有充分的权力，如果它是由旧政权召集的，如果同它并存的旧政权还是完整的，那末人民代表机关就等于零……如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。”①毛泽东同志说：“帝国主义和中国封建主义相结合，把中国变为半殖民地和殖民地的过程，也就是中国人民反抗帝国主义及其走狗的过程。”②中国近代史上的这种斗争形势，在立法、司法领域里也没有例外。官方制定的各种法典，到处遭到人民群众反抗和抵制。

　　

　　①《左传》昭公六年。

　　①《论语·为政》。

　　①《三国志·魏书·任城威王彰传》。

　　①《汉书·杜周传》。

　　②恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，见《马克思恩格斯选集》第四卷，第248页。

　　①恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》，见《马克思恩格斯选集》第三卷，第395页。

　　①《列宁全集》第十一卷第98页。

　　②《中国革命和中国共产党》，见《毛泽东选集》合订本，第595页。