【编者按】英国或许曾“为幸运之神眷顾”，自工业革命以来创造了一系列发展与扩张的“奇迹”。经历两次世界大战以后，虽然其昔日的辉煌不再，而英国历史仍旧给人类留下了丰富的遗产。复旦大学通识教育中心组织“窥见英伦”系列，邀请校内外不同学科的学者，从历史的角度为主、辅以政治、经济、社会、文学等多种视角，通过一系列个案与问题的讨论，尝试窥见英伦。以下是南京大学历史学院陈晓律教授的文章，原题为《关于英国普通法的一些感悟》。
很多人在阅读英国历史典籍的过程中，常常会遇到一个词，那就是普通法，似乎与我们熟悉的大陆法系有所不同。而不对普通法有一些理解，也影响我们对英国历史著作的阅读。那么，普通法究竟是怎么回事？
应该说，普通法的确有一些特点，也是一个比较复杂的法律体系。要详尽地解读，显然是一个很大的工程。笔者只能从自己的感悟，谈一些概略性的东西，希望能对普通法有兴趣的读者有所助益。
普通法产自英国。这种法系有其独特性，也有其偶然的因素，是多种现实与历史的因素参与的结果。英国的法律体系经由习俗到普通法，再由议会立法的三个阶段的发展，最终确立了英国的宪政体系和法治传统。在这一漫长的历史过程中，自下而上的法律渊源，诺曼贵族的法制努力，以及英国社会经济力量的变化和各阶层的抗争，都对英国法治传统的形成产生了巨大的影响。
法制是一个静态的概念，是“法律制度”的简称。有了“法律制度”的国家就可以称之为法制国家，但还不是法治国家。法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程；法治的概念包括法律的至高权威，公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，法律对权力的制约与对个人权利的保障等一系列原则和基本要求；它主张法律面前人人平等，反对法律之外和法律之上的特权。法制则不必然地具有这些内涵。简言之，法制是硬件，法治是要求法律按上述原则运行的软件，只有在法制存在的前提下，才可能产生法治，而法治反过来也有利于良法的产生。一般而言，一个以保护所有社会成员权利为基本原则的法律制度易于产生一种法治氛围，也易于在法制与法治之间产生一种良性的互动，一个民族构建这类法律体系的过程往往就是一个民族形成自己法治传统的过程。因此，一个民族以什么方式产生什么类型的法律，在某种程度上决定着它能否形成法治的传统。在西方的法律体系中，只有控制着人们日常生活关系的普通法，非常独特地从英国发展起来，最终形成了独一无二的英国法治传统。这种法律史上的独特现象，一直是学者们关注的焦点。笔者认为，这一结果是英国法制体系经由三个相互联系，又独具特色的历史阶段演变而形成的。
英国的法律制度主要由判例法（case law）构成，英国的法律，今天仍被看成是例外的现象。然而，正是这种例外的现象形成了英国独特的法治传统。这种传统的形成经历了一个漫长的历史发展过程，它从最初的习俗开始，经由习惯法到普通法，再由议会掌握立法权，最后形成了独特的英国宪政体系和法治传统。
现代社会通过特定的权威机构来制定和表达法律的方式在法律史上只是一个很短暂的阶段，在此之前，绝大多数法律体系的基本要素是习俗。现在保留下来的早期盎格鲁·萨克逊法的法律碎片本质上是习俗，尤其是百户法庭和郡法庭，都宣称习惯法的裁决是从习俗中产生的，这种习俗最重要的特征就是其所具有的弹性和可接受性。这种背景下产生的法律，决定了它具有自下而上的传统渊源。
值得关注的是早期盎格鲁·萨克逊社会中的司法细节。百户法庭在所有的司法审判中十分重要，一般每月至少开庭一次。法庭的主要成员由百户长或他的代表，最初的判决应该通过百户区所有的自由民的同意。就其司法过程而言，还保持着十分原始的状态。法庭可以根据他人保证宣告被告无罪，条件是被告必须找12个亲戚或关系密切的邻居来为他宣誓作证，盎格鲁·萨克逊把在一个熟知他的邻居和万能的上帝面前的誓言看得异常重要。十家连保制是另一个特色。与被告同族的人最早还必须为被告的一些行为承担集体责任。如果被告证实犯罪逃跑，这些人就必须支付罚金。在有关盎格鲁·萨克逊的法律信息中，我们可以清楚地发现如下一些原则：那就是，他们的法律制订者不是有意识地由一种要建立一个系统的、可以广泛理解的法典的愿望来推动立法的，也不受一种有连续性的一般性法律理论的影响。法律在很大程度上是由习惯的规则和判决来决定的。
就是说，它提供了一种公认的、所有社会成员的权利都能得到保护的合法游戏规则，法律的权威就建筑在对这种游戏规则的尊重上。正是以这样的方式，英国的法律得以流传并逐步地融入了人们的日常生活之中。依靠公认的法规来处理各种民事事务的传统逐步在民众中扎下了根，而其中隐含对民众权利的保护和对统治者权力制约的因素则为逐步形成法治传统提供了一种观念的基础。
然而，带有浓厚原始民主因素的习俗和习惯法，毕竟还不能构成一个完整的法制体系。因此，如何促使这些习俗转化为有理性的法律成为英国法制史上必须跨越的一个阶段。应该说，促成这一转变有两个因素至关重要，其一是有一批专以司法为职业的人员，其二是有理性的审判。盎格鲁·萨克逊早期的神判方式可以不加分析地由上天来裁决，其长处是任何人没有特权，缺陷是其裁决结果不可能成为理性的法律。理性的司法只能开始于通过事实和证据并迫使有关人员按照证据进行分析，于是，司法人员的主要职责之一就是不要误解所提供的证据，并在司法程序启动前收集一切证据。
英国历史上的诺曼入侵是一个很重要的历史事件。对诺曼入侵者而言，建立一个有效的司法体系来维持社会的正常运转显然是当务之急，与英国各方势力妥协的结果催生了普通法。因此，从习惯法到普通法，尽管从内容而言都十分类似，但其本质却有重要的区别：传统的习俗是自下而上形成的，而普通法却是来自统治者的意志。习俗构成普通法最基本的成分，但习俗是由于地理界限的共同体由不同的人们和文化所构成，而不仅仅是政府行政划分的区域。无论什么样的习俗，都具有社会的影子，法庭就是这个共同体统治的机构，处理他们能够左右的公共事务。大多数社会的法律都需要一般民众的习俗来使之能够得以执行。当然，普通民众与国王看待这一公共机构的眼光是不同的。民众一般对其采取一种向上看的敬而远之的态度，而国王所关心的是他对王国的有效控制，他考虑的只是如何能够通过法庭更好地进行统治。[1]但无论何种态度，双方都不可能无视法庭的作用，毕竟保持法律体系的稳定对双方都是有利的。
在这样的形势下，长于执法的诺曼人并没有对传统的英国法律做重大的改变，使盎格鲁·萨克逊的传统法律一直延续到1100年后。[2]在亨利一世期间，英国开始了对法律文件的书写历史时，一些不知名的作者依然顽强地将盎格鲁·萨克逊法律记载下来，以此作为对诺曼入侵者的对抗。[3]
这种局面，迫使诺曼统治者在很长一段时期内只能对“自己人”行使诺曼习惯法，而对本地人行使盎格鲁·萨克逊习惯法。但实际上，盎格鲁·萨克逊的法典并非是真正成文并记载下来的，它们更多的是一大堆习惯和传统的司法实践，其中大多是判例法，当任何一地的个人案件由法官做出仲裁后就成为法律。
在诺曼入侵之后的几个世纪内，在两个不同的民族逐渐地融合过程中，英国的法律体系还是出现了巨大的变化，其重要标志就是，一个较为完备的全国性的司法系统开始形成，法律成为全国普遍适用的“普通法”。就英国人而言，普通法就是由人们普遍能够观察到的习惯构成的。在很多案例中，法官都必须掌握大量的现存的这类习惯资源，而且它们是大众或许都十分熟悉的。同时这些普遍的习俗早在进入法官的判决之前就存在了，这是普通法与政府制定的法律的唯一重要的资源差异。[4]由于习惯法的影响强大，从习惯法到普通法之间的转换过程，法官就成为了至关重要的中介。正如梅利西（L.J.mellish）所说，十分之九的普通法事实上是法官制造的。尽管如此，法官却不能随意“创造”法律，他必须尊重传统和习俗，并在此基础上进行自己法学加工，否则，他的司法权威也就无从说起了。当然，一旦社会认定这样的法律是可行的，成为新的“习俗”，它就能对人们的行为产生约束，也就在某种程度上改变着社会的习俗。
实际上，任何一种习俗的改变，都是一个漫长的过程，而英国立法的一个特点是，绝大多数的法律改变都是间接而非直接的。也正是这个特点，使陪审团制度得以发展起来。陪审制度有着悠久的历史，但只是在诺曼入侵之后，陪审制才得到了长足的发展。12世纪后，陪审团被广泛应用于英国的司法审判中，从而建立起了陪审制。从历史上看，陪审团起初是作为民众团体证人，是基于法兰克国王为维护王室特权的需要而产生，并由于同样契合封建时期英王室集权之政治欲求而在英国迅速扩展并得以稳固的；但以后，这种陪审制却逐步演化为民众捍卫自己权利的重要手段，最终成为制约专制力量的重要武器，这种结果，肯定是将陪审制引入英国的征服者没有想到的。然而，从征服者与被征服者之间始终存在着紧张的较量并各自在传统中寻找某种对自己有利的武器而言，出现这样的结果却带有某种必然的性质。
普通法另一个十分重要的内容，则是继承了盎格鲁·萨克逊习俗遵循先例的传统。遵循先例为法官的司法裁决提供了有力的支撑，使法官能够不易受到国王和其他社会上层的压力而独自做出司法判决，这种事实上的法官独立是司法独立最根本的表现。然而，如果没有一个统一王权有意识地对司法系统进行改造，那么，普通法依然不可能真正成为一个可以在全国通行的法律。在这个意义上，诺曼统治者在普通法的发展过程中起着主导作用。没有王权的积极干预，很难想象英国能将传统的习俗发展为一个全国通行的普通法体系。甚至法官的独立在某种程度上也是国王大力推行普通法的结果，因为在盎格鲁·萨克逊习惯法主导的社会中，专职的司法人员似乎是可有可无的。从这一角度看，正是由于普通法的推行才催生了一个数量可观的专业司法队伍，而这支队伍又反过来推动着英国法律体系沿着自己独特的道路前进。当民众在这种司法体系中感受到它的好处和方便时，坚守普通法的原则就成为了一种新的传统。
因此，诺曼入侵者与盎格鲁·萨克逊人在几个世纪的冲突与融合中，以习俗为基础创建了全国通行的普通法，在英国的法制史上跨出了最重要的一步。它既保证了英国法律向着更加理性的方向发展，又有效地保留了传统习俗中捍卫民众权利的积极因素。
产生这种变化的根源，在于普通法隐含着一种矛盾原则：国王既在法律之上又在法律之下。实际上，这一矛盾早在大宪章产生时，就已经隐含其中。学术界公认，大宪章的产生是贵族与国王斗争的结果，并且是英国宪政的源头。但大宪章最重要的意义不是对国王权利的具体限制，而是在法律方面。在此之前，国王是超越法律之上的，他不服从法律的程序，也不受其规定的限制。正是在这一点上引发了贵族们对国王的不满，他们认为大宪章是必要的，是因为国王坚持破坏法律并不受法律制约。然而，在大宪章之后，却产生了两个矛盾的原则，即第一，国王是超越法律的；第二，国王是必须服从法律的。按亚当斯的看法，或许正是按照这种含混和矛盾的原则，才使这一王国逐步成为一个自治的、政治民主的共和政体。[5]就当时的英国社会而言，这种前后矛盾，并不协调的原则对正处于孕育过程中的民族国家是有益的。因为各种社会力量都还没有强大到可以完全按自己意愿来控制社会的地步，议会既无法在全国有效地行使法律，国王也不可能忽视议会而为所欲为。这种留下模糊空间的状况，使各方都可以按照自己的意愿来理解这些原则，从而维持了社会的动态平衡。在几乎长达一个世纪的时间里，大宪章的第61条就反复被议会强调和君主认可，既反映出各方力量消长的社会变化，也反映出“王在法下”的这一原则要成为一种传统尚需要一个很长的过程。
然而，社会的变化注定国王一方迟早要失掉法律上的特殊地位。随着英国经济的发展，法律对财产保护的范围逐渐从地产转移到了各种商业和其他的经济资源。尽管立法被认为是仅仅属于国王和议会权限之内的事务，[6]但国王和议会究竟由谁主导立法，已逐步转变成为一个主权归属的重要问题，并在双方都没有明确意识的情况下，开始了一场持久的较量。
如同大多数中世纪的政府机构一样。议会的存在主要是为国王的目的服务的。国王不时需要与他王国中的贵族进行协商，尤其是在国王需要钱的时候。国王的开会目的很简单，他只关注贵族们是否愿意，以及愿意出多少钱的问题。到14世纪时，有关钱财的议案开始从下院提出，而其最基本的目标就是要下院同意国王的税收。中世纪的议会也是一个司法机构，上院的成员如同法官，而下院的成员则扮演着请愿者的角色。这样逐渐形成了一种惯例，即得到同意的请求就通过成为法律，这就是私法（private legislation）的起源，尽管这样的法案还需要得到国王的批准。1400年时，议会立法的能力已经得到了明确的认可。[7]在这种变化中，国王得到了自己想要的金钱，却让议会插手了立法的领域。在当时这是一种双方都有所得的“双赢”，但谁都没有意识到这一变化在以后英国历史发展过程中的重要意义。
至16世纪末，下院已经建立起一个包括所有枢密院成员和一些其他成员组成的委员会，来检查所有反复或是有争议的判决。[8]一个十分重要的事件是，1569年，由中世纪著名的律师布莱克顿选编的英国法律首次出版，1640年又再次出版。在这本书中，爱德华·科克等人寻找到了中世纪的原则——那就是法律的至高无上。“国王不屈从与任何人，但必须服从上帝和法律”。用其他的方式来表述，则是科克试图恢复一个古老的信条：法律就其起源的神圣性而言，是文明社会得得以建立的基础，因此，法律高于国王，就如同高于人民一样。[9]科克同时赞扬爱德华三世对法律的关注和尊重，因为爱德华三世希望自己在民众中的形象不仅是一个骑在战马上的武士，还是一个站在正义一方的人，而他始终尊重法律就是一种具有象征意义的标志。[10]从科克的行动看，他试图从中世纪的先例中寻找到自己理论的历史根据。其结论是，普通法应该成为一切其他法律的法源。正如他自己所说，尽管田野是老的，但谷物却是新的。[11]
议会与国王这场空前猛烈的冲突，经历了半个多世纪的曲折，最终以1688年光荣革命为标志，获得了胜利并确立了英国的宪政体制。通过《权利法案》，议会确立了自己在宪政中的最高权力，其含义正如笛西（A.V. Dicey）所说，“无论是制定还是废除法律，没有人或任何机构拥有被英国法律承认的可以践踏或超越议会制定法律的权利的权力”。[12]同时，这一权利还包含着两条衍生的原则：第一，议会是英国的立法机构，可以自由地按其意愿来制定法律，并在法律上不受任何一个宪政机构的束缚。其次，法庭没有否决法律的权力，议会也不会受任何现有法律的束缚。[13]也正是在《权利法案》公布后，几个世纪之中一直处于含糊状态的国王的法律定位，有了明确的结论：君主必须受制于法律。[14]而英国现代的法治原则也由此明确通过成文的文件规定下来，这种法治原则主要指以下三个基本的原则：除非通过直接的司法体系，没有人会受到惩罚；无论何种阶层，没有人能够凌驾于法律之上；关于宪法的规定是独立的法官就特殊的案例做出判决的结果，而不是由统治者从上宣布的结果。[15]
正是这一点，使普通法具有了某种持久的生命力。正如很多普通法的研究者所说，对法官而言，“只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”汉密尔顿也说，“人民对于写在羊皮纸上的文字的力量给予了一种信任，认为它能够促使政府步入正轨，如果要给这种信任起名字的话，它就叫做宪政主义。”问题是，人民如何以一种近乎于神圣的态度去信任一种制度以及相关的执法机构和人员？显然，这种信任不是天然的，也不是仅凭政治家或某个伟人的只言片语，只能是在长期的司法实践中，人民通过无数的判案，相信这样的法律是公正的，这样的司法机构是公正的，这种制度能够保障公民的权利，尤其是，这种司法制度能够真正管住“当官的”，这种信任才能建立起来。而英国社会变化是如此剧烈，所以各种利益之间的冲突甚至引起了反叛和内战。于是，这种激烈的变化导致习俗的转化采用了一种新的形式，——立法。大宪章就是这种环境下的产物。[16]并在1688年以后不仅“管住了当官的”，而且管住了国王，依法办事逐步成为任何统治者合法性的基础。而以后英国历史的发展，就再也没有过出现任何统治者可以滥用权力，为所欲为的现象。英国民众的一些基本权利得到了充分的保护，英国也由此进入了现代工业社会，最先构建了现代意义上的法治体系。因此，不难看出，民众对法律的信任只能通过一个较长时期的司法实践，而不可能通过其他任何一种方式来建立。任何一种没有历史实践的司法制度都缺乏稳固的基础。在某种程度上，司法实践的重要性甚至超过了文字法律本身。英国普通法对遵循先例原则的重视，就是一种对司法历史实践的重视。或许不仅对绝大多数的民众而言，就是一般的非法律专业的知识分子，复杂的法律条文也总是令人头痛的，他们可能终其一生也不会真正去阅读那些严谨的法律文本，但任何一种实践中的法律条文，却可能使他们刻骨铭心，尤其是那些涉及到他们切身利益的判例。
由此我们又转入了另一个法律的视角。那就是一个法治社会的建立不是大轰大嗡的过程，而是由专家进行细致推敲、相互妥协的过程。激情式的语言和行动在推翻一个残暴的旧政权时是必不可少的要素，但它却并非建立一个法治社会的前提条件，相反，倒很可能是建立一个法治社会最危险的因素。“大民主”在很多时候只是“运动”民众的一种方式，而不是真正法治民主的助产婆。在这个意义上，法治社会的形成是一个漫长的历史过程。它绝不仅仅是一些纸面上的条文，而是要真正深入民众和社会的每一个层面，成为人们日常生活的一个有机组成部分。
也只有在这样的法治氛围中，对统治者的权利限制才会具有真正的可能性。如果一部宪法的某一项规定被某一位权势者以任何借口违规，那么，宪法的神圣性也就不复存在。换言之，除了冥冥之中的上帝，没有任何人或集团能够高居于法律之上。这个意义上，世界上有若干国家制定过相当完美的宪法，但正如很多学者所说，又有多少国家实现了真正的宪政与法治？之所以如此，就在于大多数社会中，法律总是对一些独具权势的集团或个人没有办法制约，法律往往无法管住“当官的”。一旦法律对某些个人或集团的制约无能为力，它也就丧失了在民众中的公信力。或许，普通法的精髓，就在于它形成了一种制下而上的整体性的法治氛围，不仅管住了当官的，而且管住了国王。之所以能够如此，不仅在与《权利法案》，还在于法治意识成为了每个人生活中的常识和不可触碰的底线。只有在这样的形势下，法律的生命力才能得以充分体现。
简单梳理之后，我认为，普通法有几点特别值得关注。
一是尊重普通人的常识。陪审团制度本质上是基于这一判断的。专业训练固然在司法过程中是不可或缺的，但专业人员既然需要以此作为自己谋生的手段，就很难保证他们不为自己的利益服务。陪审团成员尽管没有专业训练，却不会丧失自己的常识判断能力。而人类社会的正常运转，恰好是建立在我们具有常识的基础上的。一旦一个社会偏离了人类正常的常识，往往会造成灾难性的后果，这已经是若干历史事件所证明了的。而普通法的设计，却在无意中把人类社会最基本的睿智与良知保持了下来，不能不说是一个人类司法实践的奇迹。
二是将法律的一些最基本的评判标准掌握在普通人手中。判例法遵循先例的做法，使普通人对自己的司法是否公正也很容易作出判断。比如某人盗窃别人一头牛，需赔偿10镑，那么，同类的赔偿，也大致应该是同样的金额。这样，司法的判决是否公正，普通人自己也可以作出自己的评价，这对于破除少数人垄断司法的解释权，乃至真理的解释权，是一个极为重要的制度设计。
三是对法律的信仰。法律至上并不是一个简单的学术与理论逻辑，也不是精雕细刻的宪法文本，而是一种信仰逻辑。换言之，法律不是被理解，而是必须被信仰。只有在全民对法律信仰的基础上，所谓的法治社会才可能真正建立起来。
法治既然是一种信仰，也就决定了它在实践中的长期性和艰巨性，因为一种信仰的大厦绝不是一朝一夕可以建立起来的，它既需要一个民族持续的努力，也需要某些合适的机遇，更需要万众一心为实现某种理想的奋斗和付出。从这样的角度看，这样的目标能够达成真的是一个极为艰巨的任务。任何一个民族如果最终跨越了这一关口，都是一件具有历史意义的大事。
[1] S.F.C.密尔松《普通法的历史基础》伦敦1969年版，第2－3页.
[2] F.T.普拉客基特《普通法简史》 伦敦1956年版，第15页.
[3] F.T.普拉客基特《普通法简史》伦敦1956年版，第256页.
[4]R 克罗斯，《英国法律中的先例》（Rupert Cross, Precedent in English Law）克拉伦敦出版社,1977年版 第160页.
[5] G.B亚当斯《英国宪政的起源》（George Burton Adams, the origin of the English constitution,）耶鲁大学出版社 1902年版, 第308-309页.
[6] R 克罗斯，《英国法律中的先例》（Rupert Cross, Precedent in English Law, ）克拉伦敦出版社,1977年版 第26页。
[7] 大为·罗德斯《都铎英国的权力》（David Loades, Power in Tudor England, ）麦克米兰出版公司，纽约1997年版, 第83页.
[8]大为·罗德斯《都铎英国的权力》第88页。
[9] F.T.普拉客基特《普通法简史》第49页.
[10] J.S.波斯维尔主编，《爱德华三世时代》（J.S. Bothwell, ed , The age of Edward III,） 约克中世纪出版社, UK, 2001.年版第72页.
[11] F.T.普拉客基特《普通法简史》第51页.
[12]A.V.戴斯勒《英国宪法学导论》（A.V. Dicey, An introduction to the study of the law of the constitution ）, 麦克米兰公司 1959,年版 第39-40页。
[13]约翰·金德蒙《英国的政府与政策》（John kingdom, government and political politics in Britain, ）政治出版社（polity press）, 牛津1999年版, 第376页。
[14] 《权利法案1689》引自埃里克森等编《英国历史材料阅读》（Bill of Rights(1689)，Arvel B. Erickson and martin J. Havana,ed, Readings in English History.）纽约, 1967年版第170-171页.
[15]约翰·金德蒙《英国的政府与政策》第66页。
[16] F.T.普拉客基特《普通法简史》 伦敦1956年版，第308－9页.
本专栏内容由复旦大学通识教育中心组稿。
