本文摘自《法的经济解释：法律人的倚天屠龙》，熊秉元，东方出版社， 2017年6月
图源于网络
借刀杀人，刀当何罪？
一位富商被绑架，在受威胁下，勒毙一无辜女子。绑匪全程录像后，让富商自由、回家筹款一亿元。富商报警，一举擒获绑匪同伙。
毫无疑问，绑匪涉及一连串的罪名：掳人勒赎、恐吓、教唆杀人等。但是，富商呢？受胁迫下致人于死，是否有罪？或者，身不由己，在特殊情况下，适用“紧急避险”可以免责？这不是教科书或试卷的模拟题，而是真实世界里的情节。司法如何处理，即使不能面面俱到，勉勉强强也能差强人意？
哈佛大学名师桑德尔，在公开课《公正》里提到：面对抉择时，一般人有两种思维模式。根据信念，对就是对，错就是错，这是规范式思维（categorical.reasoning）。另外一种，根据结果取舍，有好的结果就做，反之就不做，这是结果式思维（consequentialist.reasoning）。桑德尔举的例子，也十分扣人心弦：要不要由桥上，把身边的胖子推下去挡住火车（！），救铁轨上的五个人？
然而，在富商被迫杀人的案例里，桑德尔的划分却帮助有限。原因很简单：根据规范式思维或结果式思维，都不容易判断富商到底有罪或无罪较好！深刻一点的解读，可以体会真正的曲折所在：无论是规范式还是结果式思维，都不会凭空出现，这是人类长期演化过程中，基于生存和繁衍的考验，逐渐孕育而出的特质。面对日常生活的绝大多数情况，粗略的类别（好坏对错、是非善恶等）足以因应。对于复杂或涉及道德两难的情境，这些简单粗略的分类就派不上用场。
道德哲学有时而穷，怎么办？也许，摸着石头过河的务实态度，是能抓老鼠的好猫……具体而言，富商被迫杀人，可以切割成两部分，然后分别处理。首先，是“杀人”的部分。现代文明社会里，除了合法的任务（战争、执行死刑）之外，“杀人是不对的”已经成为普世价值。因此，富商杀人，违反了文明社会众议佥同的尺度，行为逾矩，应当惩罚。而且，这么做除了符合一般人的价值观之外，更重要的，是让富商有机会洗涤心灵，重新开始，重新做人。
每个人可以自问：即使在被逼迫的情形下，把另外一个活生生的人勒毙，难道心里过得去、晚上睡得着觉吗？因此，在“杀人”这部分，处罚富商，让他有机会为自己的罪过付出代价，是帮了他。惩罚过后，他能够面对自己，也能够面对别人。否则，因为“紧急避险”而无罪开释，即使法律上无罪，难道他心里能不带罪愆，持平度日？其次，是“被迫”的部分。在暴力胁迫下举止，富商本身就是受害者，如果再加处分，等于是无辜被折磨凌虐两次。人同此心，心同此理：设身处地，谁没有同情怜悯的情怀。因此，值得特别处理。
最后，是把“杀人”和“被迫”放在一起，同时考虑：被迫杀人有罪，但是判缓刑，让富商可以继续从事生产性活动，有益于社会。同时，让富商承担民事责任，优厚赔偿无辜丧生女子的家人。一言以蔽之，这种处理，不是各打五十大板。而是在面对不幸事件善后时，尽可能降低损害程度，缩小波及的范围。
借刀杀人，刀的责任，当然要看刀的角色如何。在这个案例里，刀的处境还相对简单。试想：如果绑匪先绑了某人，再把他恨之入骨的宿敌死对头绑来，而后，要他动手行凶，再录像勒索。这时候，借刀杀人的主角，到底是绑匪还是被绑者，谁又是刀，恐怕就不是三言两语所能道尽了！
虽鸟事，必有可观者也
透过网络，大千世界的多姿多彩，不断地更新，也不断地出人意料。最先映入眼帘的，是“大学生掏鸟出售，判刑十年”，因为，掏的鸟是隼，国家保护动物。网民哗然，罪何至于此？接着，进一步揭露消息：大学生不是初犯，2014年在网络上兜售的消息被翻出。然后，更多的讯息出现：贩卖国家保护动植物，很多国家的刑罚，最重也不过二至三年。
在更多的信息陆续浮现之前，在目前这个时点上，不妨稍稍琢磨：就事论事，就法论法，可以萃取哪些人生的智慧？
平心而论，这件事的关键，在于“罪”和“罚”这两个环节。猎取和兜售国家保护动物，是“罪”的部分，而判处十年，是“罚”的部分。国家保护动物，大致符合两个条件：珍贵而濒临灭绝。可是，这只是抽象的概念，一件事物的意义，是由其他事物所衬托而出。为了“珍贵”的物种，值得动用多少的资源呢？
关于这个问题，美国经济学者罗伯特·约瑟夫·巴罗（Robert Joseph Barro）所收集的资料，倒是有借鉴之处。根据他所收集的资料，美国各级政府花在国家保护生物的经费排名，前五名如下：美国秃鹰、斑点猫头鹰、佛罗里达灌丛鸟、海牛、红冠啄木鸟。而且，在 554种国家保护动物里，花费最多的前十名，占了总经费的 54%。可是，这十种动物，其实都不在“濒临灭绝”的范围之内。预算这么编，经费这么用，主要是反映了美国民众的偏好。老百姓喜欢秃鹰，因为代表美国精神，是总统座机空军一号的标志等，所以砸下大笔的经费。
由此可见，生物上的价值（濒临绝种），是一种排序（ordering），民众心理上的好恶，是另一种排序。这两种之间，未必一致，也未必有明确的高下。经费和法律上的取舍，往往遵循不同的逻辑。大学生所犯的“罪”，是根据法律（也就是生物）上的排序，对于排序容或有不同的见解，但是争议不大。
比较麻烦的，是“罪”的部分。处罚的方式和内容，由原始 /初民社会以降，就不是简单的问题。最极端的惩罚，是诛九族。处决个人，有五马分尸、凌迟处死、斩、绞、电椅、枪决、注射等做法。这些，都是惩罚排序的极端，其余是无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金等。有趣的是，追根究底，多重的惩罚合宜，并不容易回答。法学界的大佬和小佬们，不妨借机启迪民智：为什么结伙掳人勒赎，要剥夺生命？为什么偷窃财物，是徒刑 5年以下？
《刑法》看似严谨，其实还是有相当的任意性（arbitrary）。惩罚的界定，往往是采取“插入法”：某某，看起来比十年轻、比两年重的罪刑，就“认定”值得惩罚五年。至于为什么不是四年或六年，最好不要打破砂锅问到底！然而，随着社会的发展，“罚”的内容和方式也有诸多变化。对于白领犯罪（譬如，金融诈欺），有些国家的处分：周一到周五，可以照常工作，周末，再到牢里“休息”。既保留了生产力，也发挥了惩罚的作用。
对于掏鸟贩卖的年轻人，不妨“考虑”两阶段的惩罚：第一阶段，参考高度文明的新加坡（国民年均所得 55000美元），先鞭笞数下。然后勒令工作，限制活动范围，几年之后考核，是否再动鞭子。当然，这只是建议，重点不在鞭刑，而在于“两阶段惩罚”：尽可能不要伤害生产力，尽可能活用警示观察的手段。
无论如何，对于这件事，古有明训：虽鸟事，必有可观者也，究其精微，善莫大焉！
法律的点线面及其他
除了在课堂里教大学生和研究生之外，我偶尔也受邀到培训单位客串，教法官和检察官等法律界人士。时间一久，略有薄名，有些司法机构，在安排培训课程时，会指定我讲授“法律的经济思维”。
面对站在第一线的司法专业人士，讨论实际案例是主要的内容。除了我介绍的中外官司之外，隔三差五也会碰上一些他们正在处理的疑难杂症。对我而言，这是硬碰硬的考验，饶有智识上的趣味。
不久前，课间休息时一位检察官问我，他们手上有一个案例，开了几次检委会，一直不能决定，该用什么罪名提起公诉。其实，案情并不复杂：一对年轻夫妻不睦，常争吵怄气。后来，先生罹病而逝。男方家属很不平，带着棍棒到家里，把家具等打砸一气。然而，在过程中发现了一些金银细软，就强行带走。女主人报警，而且聘了律师，希望检察官能以“抢劫罪”起诉亡夫的亲友。抢劫是重罪，一旦成立至少要判好几年。那么，以“抢劫罪”起诉，适合不适合呢？
也许，学科间视角不同，在某些问题上特别明显。以我（经济学）的背景来看，这个问题并不特别困难。当初，刑法专家们在商议刑法的各个条文时，脑海里少不了有一些“标准情境”。在设想“抢劫罪”时，可能是月黑风高的拦路者，也可能是白昼亮家伙“要钱要命”的狠角色。但是，绝对不会是亲戚之间，因为泄愤、见财临时起意的作为。因此，用“侵占”或“抢夺”，可能要比用“抢劫”更贴近这个家庭纠纷的原委。我的回应，似乎稍有帮助。没想到，最近听到另一件官司，又让我产生类似的联想……
一对年轻夫妻，彼此商量后，合作卖淫。男的当中介和马夫，女的出卖肉体。这是极其特别的组合，但是并不是绝无仅有的个案。公安逮人之后，面对难题：女的卖淫，相对简单明确。可是，男的呢？如果以“中介卖淫”处理，一旦罪名成立，刑期可以达5年以上。相对的，如果以“共同卖淫”处理，拘役 15天 /劳役罚锾。5年和15天，可是不小的差距。关键所在，就是“配偶”能不能算是“中介”？
对于这个案例，和前面“亲属间抢劫”的难题一样，有一个明确的切入点。在研拟刑法的“中介他人卖淫罪”时，“标准情况”大致是凭借暴力威吓或其他手段，逼迫女子卖身。中介卖良为娼，使弱女子受到心理和肉体的双重剥削。因此，重判 5年，杀鸡儆猴。然而，夫妻共同卖淫，女的并没有受到肉体和心理上的剥削。精神和心理上可能有的冲突挣扎，适合小说戏剧细细剖析，但是，那不是法律所要处理的空间。先生的“中介”是事实，但是和刑法制定时所设想的“中介”，显然大相径庭。
由这两个案例中，还可以提炼出两点重要的启示：首先，一件事物的意义，是由其他事物衬托而出，在想法学（律）问题时，不妨先试着找一个有意义的参考坐标，对照之下，容易彰显问题较完整的面貌。其次，台湾“最高行政法院”知名法官帅嘉宝的智慧结晶：法律，只是一个点。而真实世界的案例，往往涉及一条线，一个平面，或一个主体。如何由生硬的法律条文联结到丰富多样的大千世界，必然先要对社会现象有深入的了解！
“家属抢劫”和“夫妻卖淫”，是真实世界的两滴小水珠，如何挥洒，确实是对法学界工具箱里武器配备的考验！
作品简介
《法的经济解释：法律人的倚天屠龙》，熊秉元，东方出版社， 2017年6月
各种社会现象，都是由人类行为汇集而成，社会科学的功能，就是针对社会现象（而非自然现象），尝试提出合情合理的解释。对于社会科学研究者而言，这个世界是有意义的，可以“以理解之”！法律的形成和变迁，也是社会现象之一。对于法律的基础，传统法学多是立基于道德哲学。相形之下，社会科学追本溯源，由初民/原始社会开始，描述法律的出现、性质以及道德的功能。
正义的理念，贯穿法学和司法运作。由社会科学的角度，还有其他关键性的因素，对法学和司法运作有着不可忽视的影响。“工欲善其事，必先利其器”。同样的道理，要学好法律，最好先掌握学习的态度、方向和技巧。本书进一步阐明，如何体会法学的智慧结晶，如何优游于法学的智慧资产财富之中。
