马国川:“文革”结束,也标志着法律虚无主义的终结,至少是在国家层面上已经认识到,没有法律是不行的。
江平:从改革开放开始,我国的法治进入了法律经验主义阶段。法律经验主义之所以出现,有很深刻的历史背景。邓小平同志提出来“摸着石头过河”,曾经受到一些人的赞扬,也有一些人称之为经验主义。在改革之初,我们知道中国要走向另外一个“岸”,要摆脱原来国家无所不包的高度控制状态,走向一个开放的社会,那彼岸究竟是什么样呢?确实不是看得很清楚。在这种情况下,就要“摸着石头过河”。
马国川:“摸着石头过河”也就成为相当长的一个时期之内法律发展的指针。
江平:一段时间里,法律人里面实际上有两种思考,一种是,希望能够像美国一样先作制度设计,有一个宪法,然后一管就是200年,甚至更长,这当然是一个很好的办法,但是需要很好的制度设计。另一种是先摸索,当实践充分了以后,再把它上升为法律,成为制度。我把前一种叫作法律理想主义,它用法律制度设计来开创改革道路,显然不符合实际。据我所知,这种东西大概只有几个,《专利法》是这样的。当时必须先有《专利法》,先有制度的完全设计,然后才有实践。第二个是《行政诉讼法》,不可能先有行政诉讼的实践,然后再有行政诉讼法。再有就是《中外合资企业法》。1978年我们想吸引外资到中国来投资,外商不来,他们会问,我的权利有哪些,我的权利怎么保障?所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急,要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。任务很着急,从来没有经验,只能够借鉴国外的法律。绝大多数的国家法律规定,外商投资比例不得超过50%,因为一旦超过50%,董事长就是外国人了,控制权就被外国人掌握了。所以我们当初拿出来的《中外合资企业法》也是外商投资比例不能够超过50%。这个草案拿去给叶帅一看,他说,这样的法律有什么很大的意义?他说多多益善,少不行,多不受限制,少不能低于25%,多可以到80%、90%。旁边的工作人员就提醒,如果超过50%董事长就是人家的了。叶帅说那好办,咱们在法律上写上,超过50%,董事长还只能由中方代理。到了1991年修改《中外合资企业法》的时候,觉得这不符合世界的普遍规则,所以那次修改主要是修改这一条。
马国川:法律先行毕竟是个案,绝大多数是实践充分了以后,再上升为法律。
江平:在改革时期也只能如此。《农村土地承包法》什么时候出来的?是农村的土地承包经验很充分以后,才用法律的形式固定下来。一位“三农专家”说:如果依照你们法律人的搞法,那就永远没有农村土地承包。农村搞土地承包经营制,能够先搞一个法律吗?显然不可思议。
马国川:俄罗斯的私有化改革,就是“先设计后施工”。