为权利而斗争(节选)(2)

 

但是,这两个因素即交易与学问的力量是有限的,即使可以在事前设定的轨道范围内调整和促进运动,但却不能够决溃阻挡水流向新方向前进的堤防。而只有立法即国家权力为实现这一目标所为有目的的行为,方身堪此任。因此诉讼程序及实体法的重要修订,这一切最终由立法完成并非偶然,而是深深植根于法的本质的必然。然而,毫无疑问有时立法对现行法所施变更的影响尽量限制在现行法本身,即限于抽象内容的范围内,目的是不要将其作用波及到依据现行法而形成的具体关系领域——将不起作用的螺丝、滚轮卸下来换成完好的。换言之,不过为法律机械的简单修缮而已,但是这样的更换,常常也会是若不对既存的权利和利益作重大损害则无法进行。随着时间的流逝,诸多的个人的和阶级全体的利益,与现行法结成盘根错节的牢固关系,不大刀阔斧地侵害那些利益,现行法就无法废止。法规或制度之所以成为问题,就是因为它是对那些既得利益的宣战书。意味着要把水螅无数的触角扭开。并且,这种试验在所有自我保护本能的自然作用下,招惹来自被威胁的既得利益方的猛烈抵抗,以至于斗争。大凡斗争都如此。这种斗争中决定胜败的不是理由的强弱,而是相对抗势力的力量关系。正像力量的平行四边形,产生脱离最初的方向,渐渐向对角线靠拢的结果。这点正好说明了很早很早以前由舆论宣告某人死亡(放逐)的各种制度,仍然可延续下来的这一事实。这种制度得以延续,并非历史的惰性力量,而是主张自己财产利益的抵抗力。

为此,当现行法由利益支配之时,新法要强行出台,经常非经过跨世纪的斗争不可,这种斗争达到顶峰,利益便采取既得利益权的形式。此时,两个党派对峙,每一方都依法的神圣不可侵犯为旗帜而战斗,即一方主张历史上的法、过去的法的神圣性,而另一方主张永久发展更新的法,对不断涌现的新事物的人类的根本权利的神圣性——也就是说,法理念与法理念相冲突时,把作为法理念载体的主体所具有的力量和存在的全部当成他的信念的赌注,最终服从历史的审判。从这一点上看,这种冲突具有悲剧的性格。法的历史上所应记载的伟大成果诸如奴隶农奴制的废止、土地所有、营业、信仰的自由等等,莫不经过跨世纪的斗争,始告胜利。并且,法跋涉的道路曾几度流血,到处可见惨遭蹂躏的权利。为何?因为“法是食吾子的撒旦”,法只有靠摒除自己的过去,方得再生。一旦成立,便要求它无限制地永远存续下去,这种具体的法就好像对自己的母亲舞拳头的孩子。它既依赖法理念,同时又侮辱法理念。因为法理念是永恒发展的。现存的法必须给新生的法让出位置——“现存的一切都是值得毁灭的”。

这样在我们看来,法在历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争,总之,表现为艰苦的努力。而语言是在无意识之中形成的,人类的精神在此并未遇到任何强大的抵抗。另外,艺术除其自身的过去,即一个时代的时尚以外,别无必须克服的对象。然而,作为目的概念的法置身于人类的目的、努力、利益交织构成的漩涡之中,为了发现正确的道路,不停地摸索、探求,并且前路一旦出现曙光,则必须摧毁阻碍前行的抵抗。诚然,法的发展与艺术、语言完全相同,是规范性的、统一的,此为不争之事实。但至于发展的方式,则与艺术、语言判然有别。因此,在这个意义上,我们必须毫不留情地摒弃由萨维尼提倡的,旋即被公认的学说,即分属异端的法同语言和艺术的类比。他的学说作为一种理论观点并不危险,但是错误的,而且含有作为政治准则不能被人折服的极端宿命的错误。这一学说在人们务必行动的领域,且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际,却教导人们事物是自然而然形成的,人的最佳选择是无所事事,只管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的信念逐渐显现出来的东西,徒然地予人以希望。萨维尼及其弟子之所以不喜欢立法的干预,原因就在于此。另外,普夫达派的习惯法理论对习惯的真义的完全误解,原因亦在于此。习惯,对普夫达而言,只不过是对法信念的单纯认识而已。这个卓越的人甚至不知晓这个道理:法信念依靠行动才得以形成其自身,依靠行动来维持支配生活的力量和使命——总之,法是一个实力概念,这一命题同样适合于习惯法。普夫达不过是以其学说适应了他生活的那个时代的潮流。因为当时是我们文学史上的浪漫主义时代。浪漫主义的概念被毫不犹豫地挪用到法学上,不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人,即使主张自己是历史学派,同时称之浪漫派亦不可谓之不当。

法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,无须雕琢,自然形成,这样的想法的确是浪漫主义的观念。换言之,是基于对过去状态的错误的理想化的观念。然而,严酷的现实教诲我们的正好相反,并且仅限于现在我们看到的片断的现实,以及今日展现于我们面前的诸多国民利用暴力进行角逐的片断的现实,就否定了那一切,不仅如此,将目光投向过去,任何角落都会得到相同的印象。正缘于此,给萨维尼派的理论留下的,只有我们尚无信息的史前时代。但是如果允许对此设定假说的话,我的假说在这一点上也反对萨维尼学派。原因是萨维尼学派的人们认定史前时代是法由民族信念内部平稳顺利产生的舞台。我的学说至少从法的看得见的历史发展加以类推,并且具有较大的心理的盖然性这一长处。这一切在读完以下我的观点定会明白无疑。对原始时代曾一度出现把它用真实、公明、诚实、纯真的心、虔诚的信仰等所有赞美加以粉饰的潮流。如果的确是在这个基础上的话,法只靠法的信念力量就能够繁荣了,或许无需拳头和剑。然而,虔诚的原始时代恰恰正相反,带着诸如野蛮、残酷、非人道、狡猾、诡谲的特征,现今已路人皆知。原始时代比其后的时代更容易产生法,这一推定实难服人。我确信如下的结论,即原始时代要获得法,要比其后时代付出更多的劳苦。例如从规定把自己的所有物从任何占有人处夺取的所有权人的权能,以及把支付不能的债务人卖给国外做奴隶的债权人的权能的最古的罗马法回溯这以前所援用的更单纯的法规,都必须在激烈的斗争中获得无可争议的普遍承认。但这一点姑且不论,我们将视线移开原始时代,因为有记载的历史关于法的成立所传递给我们的信息已经十分充足,历史告诉我们,法的诞生与人的降生一样,一般都伴随剧烈的阵痛。

事实若诚如前文所述,我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无从获得法。国民必须为法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结,这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法,犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子,有时也可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。

在此可确切地得出如下主张,某一国民拥护并主张自己国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带,不是习惯而是牺牲,并且神对祈求祝福的国民,不施于他们之所需,不是减轻他们为获得法所倾注的劳苦,反而变本加厉。在这个意义上我敢说,为法的诞生而必要的斗争,不是灾祸,而是恩惠。

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