第一节 秦汉时期的立法活动和法律形式 秦代的立法活动

　　第一节 秦汉时期的立法活动和法律形式 秦代的立法活动

　　秦汉两代的封建统治阶级，为了巩固刚刚形成的专制主义国家的政治制度和经济制度，都进行了频繁的立法活动。从历史渊源上讲，这个时期的刑罚体系，特别是汉文帝以前的墨、劓、剕（膑）、宫、大辟五刑之设，可以一直上溯到更古老的时代，而法典编纂的内容与形式，当是直接继承战国时期李悝的《法经》。由于《秦律》、《汉律》久已亡佚，对秦汉法律的全貌，我们是无从看到了，只能从现存的历史文献和地下出土的秦简、汉简等文物资料中，略窥这个时期立法活动的概况。

　　秦朝的法律，是战国以来秦国封建法律的继承和发展。秦国封建法律的奠基人是商鞅。秦孝公元年（公元前361年），商鞅携带李悝《法经》入秦①，于孝公三年（公元前359年）主持变法。在变法过程中，商鞅将李悝《法经》六篇改为六律，即《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》②，从而奠定了秦律的基础。

　　但仅仅六律，是不能完全适应封建国家需要的。商鞅本人，就没有受六律的限制。除了六律以外，据《史记·商君列传》记载，他还制定了军功爵制、什伍连坐法，以及鼓励分居、重本抑末等法令。商鞅制定的秦律，比起《法经》来，更集中地体现了法家的耕战思想，为秦统一战争的胜利提供了法律保证。

　　商鞅死后，秦律仍然在不断地修改、补充。1975年在湖北云梦睡虎地秦墓出土的大批竹简，向我们提供了从商鞅变法到秦始皇时期立法的概况。《睡虎地秦墓竹简》，除《编年记》和《语书》外，《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》都是墓主人摘录的秦的法律条文。这些条文，是秦国在国内外进行各种政治实践中逐步形成的，并且在秦统一全国后，仍然通行。根据这些条文，可以看到商鞅变法以后秦立法活动的两个特点。第一是封建国家对社会经济活动的法律干预加强了。这些条文包括了大量的经济法规。如关于农业管理方面的法规，有《田律》、《仓律》等；关于官营手工业管理方面的法规，有《工律》、《工人程》等；关于市场贸易管理方面的法规，有《金布律》、《效律》等；关于畜牧业管理方面的法规，有《牛羊课》等。第二是行政立法开始形成。中国在世卿世禄制的贵族政治瓦解以后，以皇权为核心的专制主义的官吏政治是唯一的形式。因此所谓行政立法，主要是官吏法。首先确定的是君臣关系。“为人君则鬼（读为怀），为人臣则忠”①。在此后两千多年的历史中，这一直是皇帝和百官互相要求、自我标榜的准则。其次，由于官职不能世袭，随时可以罢免，需要有一个标准用以区别“良吏”和“恶吏”：“良吏明法律令，……有公心”；“恶吏不明法律令，……不廉洁”②。这个标准，反映了法家关于官吏规范的指导思想。另外在《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、《为吏之道》等众多条文中，还包括了大量的对官吏进行任免、考核、奖惩的规定。这些规定，对组织国家政治生活有十分重要的意义。如《置吏律》规定：“啬夫之送见它官者，不得除其故官佐、吏以之新官。”这是防止官吏结党营私。又如《效律》规定：“尉计及尉官吏即有劾，其令丞坐之，如它官然。”这是强调长官的法律责任。显然，这些法律规定，是通过若干次政治实践才上升为法律规范的，是符合专制主义的政治要求的。

　　秦统一以后，据《史记·秦始皇本纪》记载，有两次重大的立法活动。第一次是在秦始皇时期，为了改变由于诸侯割据造成的“律令异法”的局面，秦始皇在秦律的基础上“一法律”、“定刑名”，在政治统一的同时实现了全国法律的统一。为了在思想文化上进行控制，秦始皇接受了李斯的建议，发布了“焚书令”，禁止儒学和法家以外各学派的发展，“有敢偶语《诗》、《书》者弃市，以古非今者族”，“若欲有学法令，以吏为师”。为了提高皇权，在法律形式上规定：命为“制”、令为“诏”。

　　秦朝第二次较大的立法活动是在二世胡亥统治时期。这次立法带有明显的政治斗争色彩。“严法而刻刑，令有罪者相坐诛，至收族。灭大臣而远骨肉，贫者富之，贱者贵之。”①经这次立法以后，秦律更为残暴了。“法令诛罚日益刻深，群臣人人自危，欲畔者众”②，终于导致整个社会矛盾的激化。法律的残酷，成为秦皇朝灭亡的一个重要原因。

　　 汉代的立法活动

　　西汉皇朝建立初期，接受了秦亡的教训，在法律上“改秦之敝”，“蠲削烦苛”。高祖元年（公元前206年），刘邦初入咸阳，约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”是后由于“四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”，于是命萧何“攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章”③。《九章律》即在秦的盗、贼、囚、捕、杂、具六律之外，增加了户、兴、厩三章。正如秦律在六律之外还包括了《田律》、《仓律》、《效律》、《置吏律》等众多的篇章一样，萧何制定的《九章律》，也仅仅是汉律的主体，而不是全部。

　　孝惠、高后、文、景四代，黄老无为思想在政治上占统治地位，“刑罚用稀”④，在法律领域，继续清除秦律中不合时宜的内容。

　　惠帝元年（公元前194年）颁布了赎刑令，民得买爵三十级以免死刑；又废除了挟书令。惠帝时期，叔孙通为奉常，以礼入法，增加了《谤章》十八篇①。

　　高后时除三族罪、妖言令②，“复弛商贾之律”③。

　　文帝即位后，在“绝秦之迹，除其乱法”的思想指导下，进行了一系列的司法改革。这些改革包括：第一，废除连坐收孥法，“除收孥诸相坐律令”④；第二，废除诽谤妖言罪。文帝以前汉律规定“怨望诽谤”者要处以斩刑，文帝宣布：“自今以来，有犯此者勿治。”⑤第三，废除肉刑。齐太仓令淳于意有罪当刑，其少女缇萦上书愿没入为官奴婢，“以赎父刑罪”。文帝有感于此，下令废除了肉刑，其事在文帝十三年（公元前167年）⑥。这在秦汉立法活动中，是最有意义的一件事。文帝以后，虽然肉刑时有发生，但我们从许多请复肉刑的议论中，知道肉刑已不是法定的常刑。

　　武帝时期，随着统治阶级由“无为”向“有为”的转化，法网渐趋繁密。“始进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。”⑦张汤制定了有关宫廷警卫的法律《越宫律》二十七篇，赵禹制定了《朝律》六篇，连同《九章律》和《谤章》，合计六十篇，大体完成了汉律的规模。在武帝时期，随着儒术独尊地位的确立，也就逐渐形成了以儒学为主导的封建正统法律思想，并对立法和司法活动起着支配的作用。其主要表现，是以大儒董仲舒倡导的“引经决狱”之风的兴起。在立法方面，董仲舒强调以经书为根据（主要是《春秋》），提出了“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“原心定罪”等原则，这些原则，当时并没有形成系统的法典，但对以后的封建法制的发展，却产生了深远的影响。武帝时期立法活动的一个重要特点是法律条文的迅速增加。“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于典阁，典者不能遍睹。”①这样众多的条文，必然有前后不一致的地方，“罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比。”②宣帝以后，至西汉末年，统治阶级立法的主要精神为纠正武帝的偏颇，以缓和阶级矛盾。宣帝本始四年（公元前70年）诏：“律令有蠲除以安百姓，条奏。”③地节四年（公元前66年）诏：“自今子首匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。”④元康四年（公元前62年）复诏：“诸年八十以上，非诬告杀伤人，它皆勿坐。”⑤并且设置廷平以平定刑狱⑥。

　　元帝初立，下诏：“律令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。”⑦成帝河平中，复下诏：“其与中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知。”①然而终汉之世，都未能解决律令繁多的问题。

　　东汉初期统治阶级的立法指导思想是“解王莽之繁密，还汉室之轻法”②。光武帝建武三年（公元27年）以“顷狱多冤狱，用刑深刻”，诏“与中二千石、诸大夫、博士、议郎议省刑罚”③。从此在具体立法方面屡诏减省，例如“民有嫁妻卖子欲归父母者，恣听之”、“杀奴婢不得减罪”、“除奴婢射伤人弃市律”等等④。建武十三年（公元37年）梁统以法网弛纵、人轻犯法、吏易杀人，使“吏民俱失”，上书请恢复严刑，未获许可⑤。

　　章帝时，司徒鲍昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以期“齐同法令，息遏人讼”⑥。

　　和帝时，廷尉陈忠“奏上二十三条，为《决事比》，以省请谳之敝。又上除蚕室刑，解赃吏三世禁锢；狂易杀人，得减重论；母子兄弟相代死，听，赦所代者。事皆施行。”⑦东汉后期，豪强权势日盛，法网驰纵。为整顿法纪，崔实、荀悦、仲长统等人都提出过恢复肉刑的主张，但均未被采纳。纵观东汉一百七十多年，立法精神总的方面是趋于宽缓。

　　根据上述史实，我们可以看到秦汉时期立法活动的主要成就，有：第一，实现了国家法律的统一。第二，由于肉刑的废除，在刑罚体系中逐步减轻了奴隶制法律的原始性和残酷性。第三，由于以礼入法，儒家学说和法律条文相结合，扩大了法律调整的范围。在依靠刑罚的强制力量的同时，重视德化的作用，成为中国封建法律的主要特点。在这三点以外，秦汉时期制订了中国封建法律的基本形式。

　　 秦汉的法律形式

　　秦朝的法律形式，主要有律、令、制、诏、课、程、式等。见于秦简的，有律，如《田律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》等；有程，如《工人程》；有式，如《封诊式》。制和诏，是秦代独创的法律形式。秦始皇规定，皇帝的命为“制”、令为“诏”。在先秦，国君的命与令，从来就有很高的权威，都有法律的效力。不过，命与令不仅国君可以发布，公侯大臣和各级官吏都可以发布。至于发布制、诏，则是秦王政称帝以后，皇帝专有的特权。

　　两汉的法律，在秦的基础上，发展为律、令、科、比四种比较固定的形式。

　　律，是法律的基本形式，有很强的历史继承性，是中国法律的主体。见于史书的汉律篇目，除《九章律》外，尚有《田租税律》、《钱律》、《尉律》、《左官律》、《酎金律》、《大乐律》、《尚方律》、等等。

　　令，也称诏或诏令，即皇帝的命令（在秦代称制和诏）。由于皇帝拥有至高无上的权力，他的命令也有至高无上的权威。其法律效力之大，可以改变律的规定，即杜周所说：“前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎？”①比起律来，令有很强的现实性，往往是根据当时的形势和需要发布的。见于史书的汉令有《功令》、《金布令》、《宫卫令》、《秩禄令》、《品令》、《祠令》、《祀令》、《斋令》、《狱令》、《箠令》、《马复令》、《胎养令》、《养老令》、《任子令》、《缗钱令》等。由于令的数量太多，宣帝时将令编为《令甲》、《令乙》、《令丙》，以便查阅和应用。

　　科，就是科条或事条，亦即法令条文，包含“课其不如法者罪责之”的意思。汉科数量也很繁多。《后汉书·陈宠传》：“汉兴以来，三百二年，宪令稍增，科条无限。”这些科条大抵都是就某些事类作出的弥补律，令之不足的专门规定。如《晋书·刑法志》中所举属于告劾方面的《登闻道辞》、属于断狱方面的《考事报谳》、属于擅兴方面的《擅作修舍》等即是。

　　比，凡律无正条者，比附以为罪。《汉书·刑法志》载高祖七年（公元前200年）诏：“廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”说明在西汉前期，比附的依据为律令。武帝以后，比附的依据还包括儒家的经典。从法学的角度看，是有弊病的。因为以儒家经典比附为罪，可以置法律规定于不顾，任意按统治者的意志“论心定罪”，即所谓“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。比的应用范围十分广泛，以至于“奸猾巧法，转相比况”，①汉代的比有《决事比》、《死罪决事比》、《辞讼比》等。董仲舒曾作《春秋决事比》，收集《春秋》经义断狱的案例二百三十二本②。

　　

　　①桓谭《新论》。

　　②见《唐律疏议·名例注》。

　　①《为吏之道》。

　　②《语书》。

　　①《史记·李斯列传》。

　　②《史记·李斯列传》。

　　③见《汉书·刑法志》。

　　④见《汉书·刑法志》。

　　①见《汉书·惠帝纪》、《汉书·叔孙通传》。

　　②《汉书·高后纪》。

　　③《史纪·平准书》。

　　④《史记·考文本纪》。

　　⑤《汉书·文帝纪》。

　　⑥《汉书·刑法志》。

　　⑦《汉书·刑法志》。

　　①《汉书·刑法志》。

　　②《汉书·刑法志》。

　　③见《汉书·宣帝纪》。

　　④见《汉书·宣帝纪》。

　　⑤见《汉书·宣帝纪》。

　　⑥见《汉书·刑法志》。

　　⑦见《汉书·刑法志》。

　　①见《汉书·刑法志》。

　　②《后汉书·循吏传》。

　　③《后汉书·光武帝纪》。

　　④《后汉书·光武帝纪》。

　　⑤见《后汉书·梁统传》。

　　⑥《后汉书·鲍昱传》。

　　⑦《后汉书·陈忠传》。

　　①《汉书·杜周传》。

　　①《汉书·刑法志》。

　　②《后汉书·应劭传》。